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前 言
随着我国对外开放力度的不断提升，所面临的新情况新问题新挑战也在不断增多，这其中就包含了大量境外间谍情报机关在我国军事军工、经济金融等重点领域刺探情报的情况。近期，国家安全部总结回顾了党的二十大以来国家安全机关破获的十个重大间谍案件。通过相关案例，国家安全部起底了境外间谍情报机关渗透、窃密、策反的各式手法。其中，某国际著名的咨询公司就因涉及到侵害我国国家安全信息问题被查处，而与该公司签约的部分咨询专家也因为境外非法提供国家秘密、情报被判处刑罚。
随着相关案例逐渐进入到公众视野，外资企业在我国从事咨询活动的安全红线也逐渐明晰。值此反间谍活动如火如荼之际，本文将对《反间谍法》《国家安全机关办理刑事案件程序规定》中的要点进行解读，并结合我国刑法的相关规定，为外资企业在我国境内合规经营咨询业务作出明确提示。
一、《反间谍法》《国家安全机关办理刑事案件程序规定》要点解读
为适应反间谍斗争新形势，为国家安全之治提供有效的法律支撑，新修订的《反间谍法》已从去年开始实施，而与此配套的《国家安全机关办理刑事案件程序规定》也于2024年7月1日起正式开始施行。前述法律及配套规定既加强了对反间谍工作的监督与保障，也对司法实践中的许多程序规定作出了明确的细化，具体而言：
(一)完善间谍行为的定义，增加对间谍行为的打击范围
《反间谍法》第四条将“投靠间谍组织及其代理人”以及“针对国家机关、涉密单位或者关键信息基础设施等实施的网络攻击行为”都归为了间谍行为，还将关系到国家安全和利益的文件、数据、资料、物品等都纳入了反间谍活动的保护范围。此外，反间谍不仅仅只针对在我国国内实施的间谍行为，同时还将针对第三国实施且危害到我国国家安全的间谍行为纳入了规制范围。
(二)强调审批程序，增强国家安全机关对间谍行为的执法权限
国家安全机关工作人员依法执行反间谍工作任务时，经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，就能够查询、调取有关组织及人员的财产信息以及电子设备、设施、数据，对涉嫌用于间谍行为的场所、设施或者财物依法查封、扣押、冻结。此外，还赋予了国家安全部门限制涉嫌间谍行为的人员出入境的行政执法权限。
(三)扩大行政处罚在反间谍领域的适用，加强行刑衔接程序
个人实施间谍行为，尚不构成犯罪的，国家安全机关可以对其作出警告、罚款、拘留等行政处罚决定，对为个人实施间谍行为提供支持和协助的单位，国家安全机关还能够建议相关部门责令其停产停业、吊销有关证照等。涉嫌犯罪的，直接依照《刑事诉讼法》等有关法律的规定处理。
(四)强调了每个人的作证义务
凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这同时也意味着如果明知案件情况而故意隐瞒的人，将有可能受到处罚。更加需要引起重视的是，如果明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供的，还有可能涉嫌我国《刑法》第三百一十一条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。
(五)重申了律师在国家安全机关办理的刑事案件中的参与权
国家安全机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人，并告知其如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。但是，律师的会见权仍受到一定程度的限制，对于危害国家安全类的犯罪，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人仍需要经过国家安全机关的许可。
二、外资企业违规从事咨询业务可能涉及的刑事罪名
在全面开放的浪潮之下，外资企业可以在我国投资经营的业务领域范围不断扩大，企业在经营过程中接触到我国国家秘密、企业商业秘密的可能性也在不断提高。近年来，一些西方国家为实现对华遏制打压的战略，借助其在我国境的内咨询公司实施间谍活动，均受到了我国严厉的制裁。还有的外资咨询公司虽未并受到境外情报机关的指示，但安全意识淡薄，为了牟取经济利益，通过高新聘用我国重点行业领域内专家，以咨询访谈的形式窃取我国重点领域的情报后，再转卖给国外机构，殊不知这样的行为极有可能已严重触犯了我国《刑法》。
(一)为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
跨国商业间谍的行为在日常实践中非常普遍，与传统的侵犯商业秘密罪相比，本罪入罪门槛极低，不需要达到侵犯商业秘密罪中“情节严重”的标准，即在本罪中只要为境外关联方窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，即使没有违法所得、没有给被害人造成损失等情形，也能构成犯罪。
我国刑法中所称的商业秘密，系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在司法实践中，未公开的技术秘密、客户名单、定价策略、交易结构安排等敏感信息也极有可能属于商业秘密。在中国境内，咨询公司本身就不可能通过合法途径获取前述未公开的信息，那么该信息内容本身便可以成为国家安全机关推定咨询公司“应当明知”具备侵犯他人商业秘密主观故意的有力证据。
为境外窃取、刺探、收买商业秘密并不需要实际向境外提供了相关信息，仅仅具有为境外提供的目的且窃取、刺探、收买商业秘密后就属于犯罪既遂。相关咨询公司通过向行业内专家支付咨询费用的方式获取到了商业秘密后，即使还未来得及提供给境外的机构或个人，但若此前已经收受了境外机构或个人的钱款且未能对应其他正常交易事项，就能够成为国家安全机关推定其收买的商业秘密系为境外提供的有力证据。
若通过向行业内专家支付咨询费用等方式获取商业秘密是以公司名义进行，且所购买的信息提供给境外后所得利益也主要归属于公司，一旦涉嫌犯罪，那么极大概率被认定为系单位犯罪。相关咨询公司会成为单位犯罪的主体而承担罚金的刑罚，具体负责该业务的直接主管人员和分管此业务的高级管理人员等则可能会以“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的身份承担刑事责任，而本罪也配置了高于侵犯商业秘密罪的法定刑，最高刑期可达十五年有期徒刑。
(二)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪
本罪所指的国家秘密为关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，分为绝密、机密、秘密三级。情报则是指是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。行为人有窃取、刺探、收买、非法提供四种行为之一的，即可以本罪定罪处罚。本罪的犯罪主体既可以是中国公民，也可以是外国人或无国籍人，单位不能成为本罪的犯罪主体，但这并不意味着从事了相关行为的单位主管人员、负责人员、实施人员等就能够逃避刑事处罚，仍旧可按照个人犯罪追究其刑事责任。
需要特别关注的是，行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，也可以以本罪定罪处罚 。行为人主观上的明知往往可通过其所在单位的职务、从事的工作内容、获取信息的手段等各个维度进行推定，而具体事项属于何种密级也可在案发后进行鉴定。
在近期查处的某盛公司一案中，我国某大型国企高级研究员接受了该公司邀请，为其提供咨询服务。在此过程中，其通过公司内网下载了近5000份文件资料提供给某盛公司，经国家保密部门鉴定，包括机密级国家秘密1份，秘密级国家秘密2份，情报13份，最终因为境外窃取、刺探、非法提供国家秘密、情报罪被判处有期徒刑6年。而某盛公司的主管人员目前也正在接受国家安全机关调查中。
(三)间谍罪
在危害国家安全的相关罪名中，间谍罪是最为典型且量刑最重的罪名。具体包括三种行为模式：(一)参加间谍组织;(二)接受间谍组织及其代理人的任务的;(三)为敌人指示轰击目标的。具有前述三种行为之一，即可以构成本罪。此外，根据我国《刑法》第113条的特别规定，实施对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的间谍行为，最高可以被判处死刑。
间谍组织是指外国政府或地区政治集团建立的旨在搜集我国家秘密或者情报，对我国实施分裂、颠覆、渗透、策反等破坏活动，危害我国家安全和利益的组织。间谍组织代理人是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、资助，进行或者授意、指使他人进行危害中国国家安全活动的人。而为敌人指示轰击目标是指为敌人指明或标示轰炸打击对象的行为，方式可以是发射信号，也可以是设置标志物。
学界通说认为，间谍罪属于抽象危险犯，不以实际发生法定的危害结果为犯罪成立的要件。即只要实施了参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务、为敌人指示轰炸目标三种间谍行为之一的，便构成犯罪既遂。至于行为人参与间谍组织后是否进一步实施了间谍行动、接受间谍组织或其代理人派遣的任务后是否实际完成了任务，均不影响犯罪既遂的成立。
实务界亦持上述观点，认为参加了间谍组织就意味着要从事间谍活动，但构成间谍罪不以已经从是间谍活动为要件。只要参加了间谍组织，即使尚未从事间谍活动，也构成犯罪。
但值得关注的是，《反间谍法》对实施间谍行为但迷途知返的行为人适用了相当大的从宽处罚力度。对于在境外受胁迫或者受诱骗参加国家安全的活动的人员，及时向我国驻外机构如实说明情况，或者入境后及时向国家安全机关如实说明情况，并有悔改表现的，可以不予追究。有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有重大立功表现的，可给予奖励。
三、外国公司从事咨询业务的合规建议
(一)准入阶段如实提交企业材料，配合国家安全审查
根据我国《外商投资安全审查办法》，存在特定情形的外国投资者或境内的相关当事人需在实施投资之前主动申报。相关企业在申报的过程中应如实提供材料、申报具体的经营范围。
(二)对信息提供方进行严格审查
审核信息提供方的供职单位是否属于涉密机构、其职位是否具有特殊性、其在供职单位是否签署了保密条款等等。对于信息提供方因保密原因不能回答的敏感问题或不能提供的各类信息，不宜再通过各种方式加以深究。
(三)对客户进行背景调查
确认客户是否具有特殊背景、是否长期与敏感机构(如军方、情报部门)合作等。客户向咨询公司咨询的内容往往存在多样化的特点，对于其提出的特殊咨询需求，企业应当保持警惕，必要时主动向国家安全部门报告。
(四)对咨询业务内容进行实质审核
在咨询公司经营的过程中，需要对各类可能涉及国家前沿科学技术、公司商业计划等的未公开文件或事项保持警惕，并可根据现实需要寻求合规部门、律师等专业人员的帮助，以识别和化解可能的风险。
(五)遵守数据流动规则
根据《网络安全法》《数据处境安全评估办法》，在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当履行一定的程序。
四、结语
当前全球地缘政治格局日益复杂，反间谍工作刻不容缓。在此背景下，外资企业在我国从事咨询业务应始终将合规经营作为公司发展的基本要求和重要保障。严格遵守反间谍法等相关法律规定，不仅有助于外资企业规避自身的刑事风险，更能在中国良好的营商环境中实现可持续发展。
注 释
[1] 参见检察日报正义网：《重磅!国家安全部披露“十大反间谍案例”》，https://mp.weixin.qq.com/s/E9gh8wnPWtGplKLxEH8fIA，最后访问时间2024年10月16日。
[2] 参见《国家安全机关办理刑事案件程序规定》第四十条、第五十一条。
[3] 参见《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条、第八条规定，《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条规定。
[4] 参见最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定。
[5] 同注1。
[6] 参见《反间谍法》第四条规定。
[7] 参见《反间谍法实施细则》第四条规定。
[8] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第十版)，北京大学出版社2022年版第330页。
[9] 同前注。
[10] 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第54页。
[11] 参见《外商投资安全审查办法》第四条 下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人(以下统称当事人)应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报：
(一)投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资;
(二)投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。
前款第二项所称取得所投资企业的实际控制权，包括下列情形：
(一)外国投资者持有企业50%以上股权;
(二)外国投资者持有企业股权不足 50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响;
(三)其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。
对本条第一款规定范围(以下称申报范围)内的外商投资，工作机制办公室有权要求当事人申报。
律师简介
祝天剑律师的执业领域为刑事辩护、刑事控告、刑事执行。祝天剑律师擅长金融犯罪、职务犯罪、互联网犯罪、涉税犯罪、涉知识产权犯罪等领域的案件处理，曾为众多大型国企、跨国公司、金融机构等单位以及众多知名人士提供过法律服务。
祝天剑律师毕业于华东政法大学，获得法学学士、法学硕士、法学博士学位(刑法学)，曾在《检察日报》《人民法院报》《法律适用》等国家级报刊、CSSCI核心期刊发表文章数篇，还参与国家社科基金课题的撰写。
祝天剑律师同时兼任上海市人民检察院人民监督员、上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会成员、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心研究员等职。祝天剑律师曾在上海市某检察院、北京市金杜律师事务所上海分所工作。
施子涵先生对本文亦有贡献。
