穆莹莹 | 开设赌场罪与赌博罪在司法认定中的区分要点

　　前 言

　　我国《刑法》第303条对赌博罪作出了规定，具体包括赌博罪、开设赌场罪和组织参与境外赌博罪。开设赌场罪作为独立罪名，源自赌博罪。1997年《刑法》第303条并未对一般赌博行为与开设赌场行为做出明确区分，而随着司法实践中的大量案例积累，开设赌场行为的社会危害性显著高于一般赌博行为，因此，对开设赌场的单独处罚逐渐成为必要。2006年《刑法修正案(六)》第18条第2款增设了开设赌场罪名。2021年实施的《刑法修正案(十一)》第36条进一步加大了对开设赌场罪的刑罚力度，将一般情节的法定量刑由原来的“三年以下”修改为“五年以下”，情节严重的法定量刑由“三年以上至十年以下有期徒刑”修改为“五年以上至十年以下有期徒刑”。

　　从上述开设赌场罪独立成罪的历程可见，开设赌场罪与赌博罪具有天然的渊源及竞合性。现实生活中，赌场形式与组织召集手段的多样化也使得两者的区分更加复杂。本文将探讨赌博罪与开设赌场罪在司法认定上的区别，以期为司法实践中案件的认定处理提供参考。

　　一、开设赌场罪与赌博罪的概念、特征与构成要件

　　尽管《刑法》第303条第二款规定了开设赌场罪，但并未对开设赌场作出具体界定。《刑法罪名精释》对开设赌场罪的定义为：“指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为”。开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚;客观方面表现为为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为;犯罪主体为一般主体;主观方面由故意构成，且通常具备营利目的。

　　随着互联网和游戏机赌博的日益普及，最高法院与最高检察院相继出台司法解释，对“开设赌场”的行为做出进一步明确。2005年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或为赌博网站担任代理并接受投注的，属于“开设赌场”。2010年，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》进一步明确，利用互联网、移动通讯终端等组织赌博活动，若具备以下情形之一，亦可认定为“开设赌场”行为：(1)建立赌博网站并接受投注;(2)为赌博网站担任代理并接受投注等。2014年，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》则进一步明确了赌博机认定及利用赌博机组织赌博的标准。

　　而《刑法》第303条对赌博罪的定义为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”。在《中华人民共和国刑法释解与适用》(2024年版)中，赌博罪的构成要件和特征如下：首先，赌博罪必须具备营利目的，即参与者或以赌博为业的人以获取金钱或财物为目的。其次，行为人需实施聚众赌博或以赌博为业的行为。聚众赌博指组织、召集较多的人共同参与赌博，而“以赌博为业”则是指将赌博作为生活或经济来源。

　　虽然开设赌场罪与赌博罪在概念、特征和构成要件上有明显不同，但两者的客观行为表现有时会交叉重叠，尤其在提供场所、赌具等方面。因此，二者在适用时常存在一定的混淆。

　　二、开设赌场罪与赌博罪在司法实践中的区分要点

　　(一)刑事审判参考理论观点

　　《刑事审判参考》2007年第5辑总第58辑中对开设赌场罪与聚众赌博罪在实践中的区分总结了以下六个方面：

　　1.聚众赌博的规模一般较小;而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。

　　2.聚众赌博的场所通常具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所通常不固定，有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行;而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。

　　3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织;而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。

　　4.聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓;而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。

　　5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动;开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。

　　6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博;开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

　　(二)人民法院案例中的司法裁判观点

　　通过对人民法院案例的分析，可以总结出司法认定开设赌场罪的要点：

　　1.指导案例146号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案(江西省高级人民法院(2019)赣刑终93号)中确认的裁判要旨：以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站(庄家)所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。

　　2.指导案例105号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案(赣州市章贡区人民法院(2016)赣0702刑初367号)中确认的裁判要旨：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

　　3.指导案例106号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案(浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01刑终1143号))中确认的裁判要旨：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

　　4.林某甲赌博案(福州市台江区人民法院(2019)闽0103刑初585号)：如何区别赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪，可从参与人员稳定性、公开程度、有无经营目的、专门化程度、规模大小等方面加以甄别。本案中，参与赌博的人员(包括被告人林某甲)均系同学、朋友等关系，相互认识且熟悉较长时间，即系相互熟悉的一群人之间进行赌博，具有相当稳定性，而开设赌场中的参与人员一般稳定性较差，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉，参与赌博的人之间也不一定认识熟悉;被告人林某甲等人的聚众赌博行为，没有对社会上公开，不为外部社会知晓，被告人林某甲没有向社会招揽赌客，也没有要求其他参赌人员向社会招揽赌客，而开设赌场则往往希望扩散到较大的知晓范围，以便向社会招揽赌客;本案中参与赌博的人员是直接通过赌博获取非法利益，各参赌人员(包括被告人林某甲)轮流坐庄，被告人林某甲在出现大牌时才进行抽水，抽水所得也都用于支付赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员的饮料及食品费用等，不具有经营的目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益;本案聚众赌博规模较小，由被告人林某甲在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。被告人林某甲构成赌博罪，而非公诉机关指控的开设赌场罪。

　　5.东莞市第二人民法院(2017)粤1972刑初1005号：本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

　　6.浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03刑终226号：本案参赌人员系吴某电话纠集，账单上记录的全部参赌人员连同赌窝开设者陈某甲在内仅11人，赌博地点系租赁的套房，赌博方式是“温州百变双扣”，输赢额、抽取头薪额均以筹码记账结算，赌窝运行方式的特点决定了赌窝相对封闭，参赌人员相对固定，赌窝开设者与参赌人员相对熟悉，与开设赌场罪所要求的赌博场所相对开放、参赌人员不特定等客观方面特征有别，原判定性为开设赌场罪有误，予以纠正。

　　(三)开设赌场罪与聚众型赌博犯罪的核心区别

　　通过上述理论与司法裁判观点可以看出，开设赌场罪与聚众赌博罪的核心区别在于经营性。开设赌场罪之所以从赌博罪中分离出来单独成罪并提升刑罚幅度，主要在于开设赌场罪不同于聚众型赌博犯罪的经营性特征。开设赌场罪将赌场作为一种营业经营，并通过该种营业经营获取利益，其行为人在规模、稳定性、公开性、组织性等方面都体现出的显著特征都是围绕经营性特征所衍生的。正是因为经营的需要，赌场开设者需要控制、管理一定的规模和稳定的组织，持续、公开的维持、扩大赌场的经营，以持续的从赌场的经营中获取利益，因此，开设赌场罪的行为人一般不参与赌博，其主观目的和客观行为均集中在稳定并扩大经营、持续通过赌场经营获取收益，而公开则当然的成为扩大经营的手段之一。正是因为开设赌场罪的经营性质，其产生的社会负面影响和社会危害性更大，对社会管理秩序和社会风尚的破坏性也更大，因此根据罪责刑相适应的原则，需要对其加重刑罚处罚，这也是立法对其单列并加重刑罚处罚幅度的原因所在。

　　相较而言，聚众型赌博罪的行为本质是通过本人或者聚集多人的赌博行为获取利益，通常带有随机性和松散性，不具备经营性，因此不具备经营性所要求的公开性、持续性、稳定性，且往往表现出场所的隐蔽性、流动性、人员的固定性、封闭性等特征。

　　随着近年来网络赌博的泛滥，开设赌场的犯罪活动逐渐呈现出链条长、涉案人员多、集团化的特征，因此，公安机关的打击力度持续加大，开设赌场罪的适用范围也在不断扩展。然而，司法实践中也出现了对本应适用赌博罪的行为误判为开设赌场罪的情况。因此，准确把握两者在司法认定中的标准，具有重要意义。

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