摘 要
认定自首包含“自动到案”和“如实供述”两个方面，其中，形迹可疑与犯罪嫌疑的区分影响“自动到案”的认定。形迹可疑抑或犯罪嫌疑，是侦查机关掌握侦查对象是否涉案的关键区别，也是行为人向侦查机关投案自首主动性认定的核心内容。其中，形迹可疑，指的是对“特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问”；犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。“犯罪嫌疑”的认定标准更为具体化、客观化，聚焦于行为人作案可能性、客观证据、具体犯罪线索等方面。强制措施仅是确定犯罪嫌疑人身份的后果性措施、形式标准，还需结合具体的、实质的犯罪证据证明。
一 问题缘起
差之毫厘，谬以千里。形迹可疑与犯罪嫌疑认定上的细微差异就将导致行为人整个案件定罪量刑的深刻变化。我国刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”结合该条文第一款和第二款可知，自首是以自愿将司法机关尚未掌握的罪行向其如实供述，司法机关对其采取强制措施不影响犯罪嫌疑人的自动性认定。然而，《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）虽然列举了若干“视为自动投案”的情况，但是“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”司法解释则将侦查机关推向了与侦查对象之间的互动情况以确定在实际侦办案件中侦查对象符合形迹可疑抑或犯罪嫌疑。同时，在实务中，关于“自动投案”的自动性认定往往会与司法机关对侦查对象已经采取强制措施相互抵牾，也就是说，侦查对象已经被采取强制措施或者面临被采取强制措施的高度可能时，此时就难以认定侦查对象投案自首的自动性。该司法解释同时存在“有关部门、司法机关”作为“发觉”主体的具体指向范围不清，“与犯罪有关的物品”含义不明等问题。
二 形迹可疑与犯罪嫌疑的涵摄范畴
“犯罪嫌疑”涉案嫌疑更大，“形迹可疑”疑惑更多。“犯罪嫌疑”并非侦查机关的空穴来风、主观臆断的推测，何以成为根据的推测、内心确信是犯罪嫌疑范畴认定的关键问题。增强对“形迹可疑”的司法解释是对人权保障的充分体现，但同时与“犯罪嫌疑”的认定、范畴界定上的含混不清。形迹可疑指的是对“特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问”
1（参见庄保金抢劫案）。这种疑问是臆测性的心理判断，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。形迹可疑与犯罪嫌疑均指向侦查人员对侦查对象的犯罪可能的整体线索评价，虽然二者最终都要落脚在侦查对象的嫌疑程度，但两者在诸多方面还是存在许多不同。
第一，认定“犯罪嫌疑”的特定化、具体化标准要远高于“形迹可疑”。无论是【第59号】庄保金抢劫案（以下简称“庄保金案”）的按图索骥式侦查，还是【第82号】杨永保等走私毒品案（以下简称“杨永保案”）的普遍式搜查，亦或【第1037号】杨文博非法持有毒品案（以下简称“杨文博案”）的专项检查，侦查机关都需要事先锁定犯罪嫌疑人或犯罪工具。侦查人员对相关犯罪工具具有高度怀疑和更为准确的认知，通过相关犯罪证据进而确定犯罪嫌疑人，是以客观证据推断犯罪嫌疑人。侦查人员如何将侦查对象由形迹可疑人转为犯罪嫌疑人，是以行为人犯罪形象具体化为路径，包含客观性证据和主观性证据。行为人犯罪形象特定化、具体化后便具有稳定的内心确证。因而，犯罪嫌疑人不具有随机性。
第二，形迹可疑人和犯罪嫌疑人在作案可能性上具有天壤之别。作案可能性指的是侦查对象实施相关犯罪行为具有的主客观条件，行为人可以利用有利于犯罪事实的所有内容都可以视为是作案手段，但是，作案可能性是基于与犯罪有联系的诸项犯罪证据，是有针对性地怀疑。正如有观点认为：“形迹可疑仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是‘此人可能做了什么坏事’；犯罪嫌疑则是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是‘此物是否盗抢而来’等，两者对证据和线索的要求不同。”
2（参见刘长华案）虽然主观上存在认定侦查对象可能实施犯罪是从其人物性格入手，但同时需要辅助客观证据条件，也就是说，即使侦查对象在主观上对他人、社会有埋怨、深仇大恨，但在认定其符合犯罪嫌疑人中仍需要依据客观证据、作案的物质条件等。（呼格吉勒图案正是反例）
第三，判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。
除以上区别外，两者也存在侦查行为性质的混淆。例如《中华人民共和国人民警察法》规定：“民警对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查”，这决定了两种类型的归案都具有一定程度的被动性，从而可以认为，形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判断，具有主观性。
三 认定犯罪嫌疑人应当以客观证据为基础，以主观证据为辅助
以事实为根据以法律为准绳，认定“犯罪嫌疑”应当遵循客观主义原则。形迹可“疑”仅是一种心疑，是司法工作人员基于经验、常理对怀疑对象所作的一种主观判断。侦查人员在具体侦查活动中，侦查人员针对侦查区域的人员采取普遍的筛查、搜选、询问等，这些都是较为常规的刑事诉讼措施。然而，对于重点侦查区域人员的盘查虽然对相关人员具有比一般人员高程度的怀疑，但并不能确定相关人员是犯罪嫌疑人。此外，在一般盘查过程中，更是在海水捞针，侦查人员的怀疑全凭着侦查经验。在杨文博案、杨永保案中，侦查机关设卡盘查或例行检查，此时，对任何经过人员的盘查都属于一般怀疑。在【第704号】刘长华抢劫案（以下简称“刘长华案”）中，认为刘长华形迹可疑，即上前拦截，抓住刘，从刘的身上搜出手电筒一支、手套一双、水果刀一把，并将刘带回珠海市公安局前山派出所调查。针对特定人员（刘）虽然采取了一定强制措施，进行讯问，但是并未有相关报案、犯罪事实为司法机关所掌握。显然，对刘的疑心更多是源于侦查人员的主观推断。在庄保金案中，侦查人员则是根据庄保金行为一反常态，当晚外出来怀疑侦查对象为犯罪嫌疑人。在这些案例中，可以看到的是侦查人员并未根据与犯罪事实有关证据而对侦查对象产生怀疑。
本文认为，在杨文博案、杨永保案、刘长华案、庄保金案中，侦查人员仅根据行为人的往常习惯、异常行为以及侦查人员办案经验就将相关人员视为是具有高度怀疑的犯罪嫌疑人，显然缺少客观证据予以支持。然而，即使具有相关客观犯罪证据也难以认为此证据就能证明犯罪行为系侦查对象所为。正如呼格吉勒图案，仅凭杨某某血型与呼格吉勒图指甲缝中附着物血型鉴定一致，而罔顾作案时间、作案细节、嫌疑人供述与案件被害人特征不一致等细节，就认为其构成犯罪，这显然是不够严谨的。江平教授为此高呼：“呼格其生也短，其命也悲，惜无此福，然以生命警示手持司法权柄者，应重证据，不臆断，重人权，不擅权，不为一时政治之权宜而弃法治与公正。”
3以侦查人员的主观标准来断定犯罪嫌疑人是否构成自动投案，显然违背了自首制度的初衷。
总结审判经验，确定具有形迹可疑的侦查对象为犯罪嫌疑人需经过：首先，依据行为人行为表现出的“犯罪人”特征来判断、确定行为人可能存在违法犯罪行为，并不科学。正如，对实证研究的批评之中，天生犯罪人理论存在严重缺陷，况且法律明确排除品格证据作为定罪依据。所以这种怀疑还需要进一步确证。这种情形下的行为人情况又分为两种：“一种是行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实，构成自首；另一种是行为人因形迹可疑被司法人员盘问，行为人向司法机关供述了其犯罪事实，司法机关工作人员随即在其身上、交通工具上或盘问时的住所等处发现与犯罪有关的物品的，不构成自首。”
4在第二种情况下，如果提供侦查机关难以侦查获得线索时，则应当以自首论
5（参见《<最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的理解与适用》，以下简称“《自首、立功的理解与适用》”）。但上述认定逻辑漏洞是，对行为人产生怀疑时是否存在相关犯罪证据加以佐证，行为人若在供述中已经将其所存放的犯罪证据供述出来，侦查机关并依据供述获得，就不满足《自首、立功的理解与适用》对前述两种情况的补充解释。故此，根据“犯罪人特征”来确定侦查对象为犯罪嫌疑人，并不是以单一的、形式的标准来确定。
其次，某一犯罪案件发生后，司法机关或有关组织已经掌握了一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在排查或者调查过程中发现行为人的表现或者反应不正常，引人生疑，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。与前者相区别的是，侦查机关先确定了相关客观犯罪证据然后再根据“犯罪人特征”来确定侦查对象为犯罪嫌疑人，也即由客观犯罪证据到主观合理怀疑的推理。在该情况下存在两种观点，一者认为：“也就是说，判断行为人是否属于‘形迹可疑’，关键就是看司法机关能否依凭现有证据特别是客观证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，依据当时证据行为人作案的可能性已经大大提高，达到了被确定为‘犯罪嫌疑人’的程度。”另者认为：“所谓‘与犯罪有关的物品’，是指能够将行为人与某一或某种具体的犯罪联系在一起的物品，如来路不明的财物、毒品等违禁品，沾有血迹的物品等。需要指出的是，这种联系不需要具有明确的针对性，只要足以令人合理怀疑行为人实施了与该物品有关的犯罪即可，不需要明确指向某一具体、特定的犯罪事实。”两种观点的核心纷争在于针对客观证据（与犯罪有关的物品）能否将行为人与某一或某种具体的犯罪联系。客观证据必须具有一定的特定性，包含行为人与物品之间的特定关系，且行为人与物品之间具有实际的、随时的支配可能。如果仅从客观证据就扩大怀疑（证据的实质主义观），阻断行为人投案自动性认定，显然不利于调动行为人在第一时间向司法机关投案自首的主动性。
最后，犯罪嫌疑是主客观证据相互印证的结果。在【第465号】刘兵故意杀人案（以下简称“刘兵案”）中，“公安机关根据掌握的情况到刘兵家调查，从洗衣机中查获了带血迹的白色横条T恤，刘兵遂交代了所犯罪行……刘兵在菜地藏匿尸体时已被杨家山组村民陈华荣等人发现，其逃离后，陈华荣等人即向公安机关报案”；【第702号】张某等抢劫、盗窃案（以下简称“张某案”）中，“形迹可疑，遂拦截盘问，并以李某身上搜得诺基亚手机一部（实为被害人手机），三人均不能说清该手机号码。与此同时，公安人员发现张某右手始终缩在衣袖里，问其原因，其自称残疾人。公安人员强行将其右手拉出，发现其右手缠有纱布、正在滴血”，侦查机关根据客观证据足以确定其为犯罪嫌疑人，只不过在张某案中，侦查机关对于犯罪嫌疑人所犯何罪并非十分明确。有观点就指出，在侦查机关对其产生合理怀疑后，行为人无法消除怀疑，如不交代犯罪事实则无法自圆其说，就应当认定其构成犯罪嫌疑人。本文认为这是不合理的，将合理解释义务倒转给侦查对象，这违反了自白任意性规则、米兰达警告等规定、精神。而且这种自圆其说本身就是一种个人逻辑推演的结果，每个谈话人员都有自己的逻辑思维。可见，这里就陷入了循环论证的陷阱，但其实，有罪证据本身就已经代表了犯罪嫌疑，主观证据和因果关联分别代表了行为人主观可责性和行为人行为受罚必要性，而这两者又需要更为科学的判断，不是侦查人员一时所能完成的任务。所以，在侦查阶段所认为的犯罪嫌疑，有必要区别于法官对犯罪嫌疑人定罪处罚的评判标准。
四 强制措施仅是形迹可疑与犯罪嫌疑区别的形式标准
在《意见》中规定未被发觉或者虽已被发觉但司法机关尚未讯问、采取强制措施，在前半段中，并没有规定侦查对象的人身处境；而后半段则是将讯问等同于强制措施，欠缺规范性。但这句话的核心内涵已经将自愿性和自动性截然分开，两者分别构成自动投案的必要条件。那么，“对侦查对象有无实施强制措施不影响形迹可疑与犯罪嫌疑的认定”具体指的是该解释条文的前半段。
刑事强制措施抑或其他强制性措施仅是形迹可疑与犯罪嫌疑区别的形式标准。在杨文博案，侦查机关并未发觉行为人具有犯罪嫌疑，而是在可能存在犯罪嫌疑的合理怀疑情况下，选择了扣留对方。在此情况下，行为人向司法机关如实供述自己所犯罪行，此时，并未因侦查机关的主动准确查获、高度怀疑等因素而得以使案件侦破，应当认定侦查对象构成自首。正如，《意见》所规定的：“1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”，在自动投案认定过程中，主动受制于他人控制和被动受制于他人控制的本质区别不在于主体主观意愿，而在于向司法机关交代犯罪事实的主动性，也就是说，受制于他人控制的目的和主观意愿是行为人认罪伏法而不是失去自由。如果仅仅是行为人为了受制于司法机关掌控，或者侦查人员高度怀疑而将其控制，行为人并不能构成投案自首的自动性。那么，问题在于，处于强制措施下的侦查对象何时会被认为由形迹可疑人转为犯罪嫌疑人？采取刑事强制措施是否意味着侦查对象就已经是犯罪嫌疑人？以及讯问能否等同于刑事强制措施？
首先，由形迹可疑人转为犯罪嫌疑人的认定须从实质化判断、保障人权角度出发。具体包含：1、证据和线索的充分性：也即侦查人员对侦查对象具有合理怀疑，并且相关证据、线索与侦查对象具有高度关联，且与案发事实高度匹配。这些证据和线索必须具有一定的客观性和针对性，能够将行为人与具体犯罪案件联系起来。2、犯罪证明可能性：也即侦查人员在侦查对象身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血迹的衣物等，或者有目击证人直接指认行为人为作案人，从而在行为人与具体犯罪案件之间建立起直接、明确、紧密的联系时，足以在侦查人员内心构成犯罪确认。
其次，采取刑事强制措施的侦查对象应当是犯罪嫌疑人。在我国刑事诉讼法第六章中规定强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五类，其适用的对象为犯罪嫌疑人、被告人，因而，当某一侦查对象被采取刑事强制措施，也就意味着其具有符合犯罪嫌疑人的基本特征。但是，即使采取了刑事强制措施的行为人，也并非最终的犯罪人。对此，采取刑事强制措施必然面临侦查手段方法、性质等改变，同时意味着侦查对象已经由形迹可疑人变为高度怀疑的犯罪嫌疑人。所以，该条文的预设对象天然地将犯罪嫌疑排除在适用对象之外。也就是说，未被发觉但已采取措施，侦查对象都必然地被视为是形迹可疑人，例如，在余罪自首或者其他虽已被控制但罪行尚未被发掘的情形下，即使其已经是犯罪嫌疑人（他罪），但仍能构成自首。然而，当行为人非因犯罪嫌疑而被采取强制措施时，能否继续适用？本文认为依照当然推理是可以的。
最后，讯问、留置等非刑事诉讼强制措施施加于侦查对象（调查对象）同样意味着侦查对象由形迹可疑人转变为犯罪嫌疑人。结合《刑事诉讼法》《意见》等多部法律法规、司法解释来看，讯问所适用的对象是犯罪嫌疑人、被告人，
6因而从法律层面上，接受讯问的侦查对象就已经符合犯罪嫌疑人。那么，按照一般理解，进行讯问之前就必须确认讯问对象为犯罪嫌疑人，反之，进行讯问的对象不是犯罪嫌疑人（被告人）就不能适用讯问程序。正如实践中区分讯问、盘问与询问，存在三种标准：一是以是否掌握了查问对象的主要犯罪事实或基本犯罪事实为标准。已经掌握的是讯问；未掌握的则不是讯问，而是询问、盘问。二是以是否掌握了足以合理怀疑查问对象实施犯罪的证据为标准。掌握的证据足以合理怀疑被查问对象实施犯罪的，是讯问；否则，不是讯问，而是询问、盘问。三是以是否已经将被查问对象与待侦案件相联系为标准。已经将两者联系起来的是讯问；未将两者联系起来的，不是讯问，而是询问、盘问。综合三种观点，讯问是有备而来，具有极强的针对性、特定性，是与客观性证据紧密联系的侦查手段。但在法理上，讯问仍不是刑事诉讼强制措施，仍无法与之等量齐观。司法实践中询问和讯问往往在很短时间内就会发生性质转变，这不以侦查人员和侦查对象的主观意志为转移。
7而此时侦查机关又往往忽视两者在手段、方法、程序上的转换，以至于讯问进行的时间节点难以确定。可见，侦查对象是否能够自动向侦查机关投案自首，难以从侦查对象是否知道侦查人员已经对其高度怀疑来判断。但这种仅依靠侦查人员的主观高度怀疑显然是不利于犯罪嫌疑人，仍必须考虑到犯罪嫌疑人在未被采取强制措施时主动纳入侦查机关控制之下的主动性。
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五 结语
在司法实践过程中，自首作为分化瓦解犯罪人，节约司法资源，维护社会稳定，教育感化犯罪分子，恢复原来被破坏的社会秩序、人身权益的制度机制，自古代法治至今，是法治体系中必不可少的制度建设存在。但是，自首制度的广泛适用也面临着认定标准或宽或窄，司法机关之间、法法之间衔接不当等问题。特别是在形迹可疑与犯罪嫌疑之间的观念转变，极容易为维护社会秩序而破坏人权保障。面对强大的国家机器，以人民为中心和实质化法治建设仍必须充分保障社会公民的基本权利，合理准确区分形迹可疑与犯罪嫌疑。
注 释
1.刑事审判参考【第59号】庄保金抢劫案。
2.刑事审判参考【第704号】刘长华抢劫案。
3.呼格吉勒图墓志铭——江平著。
4.参见刑事审判参考【第704号】刘长华抢劫案。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”
5.《<最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的理解与适用》中特别指出：“如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方500米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可以认定为自动投案。”
6.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二编立案、侦查和提起公诉第二章侦查第二节讯问犯罪嫌疑人相关规定。
7.例如，在询问盘查过程中，突然发现犯罪证据，为了稳住侦查对象而进行“询问”。
8.例如，在询问盘查过程中，突然发现犯罪证据，为了稳住侦查对象而进行“询问”，但是侦查对象明知对方是侦查人员，且对侦查人员的询问产生高度疑问，但并未因此离开，逃离司法机关的控制，主动向侦查人员供述自己的罪行，此时也应当成立自首。
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