一、问题的提出
随着互联网技术的快速发展，网络直播、短视频等新兴传播方式日益普及，但同时也引发了诸多著作权侵权问题。近年来，一些网红在未经著作权人许可的情况下，在直播间公开演唱音乐作品、直播网络游戏或放映电影，此类行为是否构成《刑法》第二百一十七条
[1]规定的“侵犯著作权罪”，尤其是如何认定“通过信息网络传播”这一要件，成为司法实践中的争议焦点。
本文将从刑法与著作权法的衔接角度，结合最新立法动态、司法实践及典型案例，分析“通过信息网络传播”的认定标准，并探讨网络直播等新兴传播方式的法律适用问题。
二、立法沿革与概念界定
（一）刑法中的“通过信息网络传播”
我国对网络环境下著作权犯罪的规制，经历了一个逐步完善的过程。1997年《刑法》首次规定了侵犯著作权罪
[2]，但未明确网络传播行为的性质。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十一条第三款
[3]首次规定：“通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》
[4]在第二百一十七条中直接加入“通过信息网络向公众传播”的表述，使其成为独立的犯罪行为方式。
（二）著作权法中的“信息网络传播权”
值得注意的是，《中华人民共和国著作权法》（2020修正）
[5]明确区分了信息网络传播权（交互式传播）和广播权（非交互式传播），前者允许公众在个人选定的时间和地点获取作品，而后者则不允许用户自主选择获取时间，如网络直播、定时播放，用户无法自主选择获取时间。
（三）“刑民概念”体系解释脱节
在司法实践中，对于“通过信息网络传播”的含义存在显著的争议。一种观点支持对刑法条文进行字面解释，认为法律条文仅限定了传播“渠道”为信息网络，而没有限制传播“方式”，因此应包括所有网络传播行为，无论是交互式传播（例如网站点播）还是非交互式传播（例如网络直播、定时播放）。另一种观点则认为应当依据《中华人民共和国著作权法》进行限制性解释，认为这一术语是著作权法领域的专有概念，应与《中华人民共和国著作权法》保持一致，仅指侵犯信息网络传播权的交互式传播，而网络直播等非交互式传播则应适用民事或行政责任形式。
这两种观点的冲突，导致了司法实践中对同一行为在刑事和民事领域的定性可能截然不同。例如，对于网络直播行为的定性，按照字面解释的观点，该行为可能构成刑法中的“通过信息网络传播”，进而可能触犯侵犯著作权罪；而依据限制性解释的观点，网络直播属于非交互式传播，不在刑法规定的“信息网络传播”范畴之内，仅应承担民事责任或行政责任。这种“刑民概念”体系解释上的脱节，不仅给司法实践带来了困惑，也影响了法律的统一性和权威性。因此，如何协调刑法与著作权法在这一问题上的立场，成为亟待解决的问题。
三、司法实践中的争议与最新动态
通过审视相关规范的制定背景，我们可以了解到2004年司法解释的直接动因源于2001年《中华人民共和国著作权法》新增的“信息网络传播权”。这一举措主要是为了应对当时泛滥的“在线盗版”现象（例如盗版软件的传播）。到了2020年，《刑法修正案（十一）》将司法解释的内容提升至法律层面，条文表述与《中华人民共和国著作权法》第五十三条保持一致。
《刑法修正案（十一）》虽将本罪罪状类型进行扩充完善，但囿于司法实践惯性及司法解释中缺乏本罪罪状的具体解释规定，本罪中“复制发行”“通过信息网络传播”等罪状内涵及外延界定不清，将“通过信息网络传播他人作品行为”扩张解释为传统意义上的“复制发行”行为问题持续存在。例如，在刘某侵犯著作权罪案
[6]中，2021年1至7月刘某持续将大量《热血传奇》美术图片应用于其私服游戏，并在互联网上发布、运营。法院经审理后仍将刘某的涉案行为认定为属于“复制发行”他人作品行为，并未基于生效的《刑法修正案（十一）》的规定将涉案行为正确认定为“通过信息网络传播行为”，属于明显罪状界定不清所致。
笔者认为，基于现行的法律体系和刑法原理，交互式传播（即让用户能够随时获取作品）应当被定罪，而非交互式传播（例如直播）则应通过民事或行政途径来解决。刑法中的著作权术语须与《中华人民共和国著作权法》保持一致的概念。最高人民法院检察院在张某、孙某侵犯著作权案
[7]中指出，检察机关办理利用网络侵犯著作权犯罪案件，应在查明传播技术手段、提供行为、获得作品方式的基础上，结合“向公众提供作品”和“个人选定的时间和地点获得作品”两个关键要素综合评判是否属于“通过信息网络向公众传播”。依照著作权法中关于信息网络传播权的有关规定，认定为通过信息网络向公众传播作品的行为，符合刑法第二百一十七条规定的，以侵犯著作权罪追究刑事责任。
刑罚作为一种极端的法律手段，其应用应当严格遵循谦抑性原则，即在法律允许的范围内尽可能地减少刑罚的使用，同时也要坚持有利于被告人的原则，确保在任何存疑的情况下，刑罚的适用都应当进行限缩解释，以避免对被告人的过度惩罚。特别是在定罪的过程中，必须有确凿的证据证明行为人确实实施了“使作品处于公众可随时获取状态”的行为。对于像直播这样的即时传播形式，法律应当特别关注是否存在“录制+回放”的功能，因为这直接关系到作品是否能够被公众随时获取。只有当直播平台具备这样的功能时，才能认定行为人有使作品处于公众可获取状态的行为，从而构成相应的犯罪。
针对上述争议问题，根据2025年4月26日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，明确指出：“未经著作权人或与著作权相关权利人授权，通过有线或无线方式向公众提供作品、录音录像制品、表演，使公众能够在个人选定的时间和地点获取的，应认定为刑法第二百一十七条所指的‘通过信息网络向公众传播’。”该条款对“通过信息网络向公众传播”的定义进行了阐释，确保了侵犯著作权罪中“通过信息网络向公众传播”行为的含义与著作权法第十条所规定的“信息网络传播权”保持一致，同时与“复制发行”进行了明确的区分，并与著作权法意义上的广播权进行了区分。
结语
上述司法解释明确了在刑事司法实践中，如何界定“通过信息网络向公众传播”的行为，为解决司法实践中的争议提供了明确的指导。同时，该解释还强调了侵犯著作权罪中“通过信息网络向公众传播”行为与著作权法中的“信息网络传播权”的一致性，这有助于维护法律的统一性和权威性。
注 释
[1] 第二百一十七条：【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
……
[2] 第二百一十七条：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
[3] 第十一条第三款：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
[4] 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2020年12月26日通过，现予公布，自2021年3月1日起施行。
[5] 《中华人民共和国著作权法》第十条：著作权包括下列人身权和财产权：（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
[6] 浙江省舟山市中级人民法院（2021）浙09刑初52号刑事判决书。
[7] 《最高检发布9个知识产权典型案例》，载最高人民检察院公众号，2025年4月23日。
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