前 言
我国刑法对内幕交易罪明确规定了罚金刑，这在某种程度上体现了本罪的经济制裁属性。从刑法规定上看，内幕交易罪的罚金为违法所得的一倍以上五倍以下，但尚存在很多模糊和不统一的地方，司法实践中的有些做法也不一致，如法律规定一倍到五倍，实践中一般是几倍？在没有违法所得的情况下，如何判处罚金？共同犯罪中罚金的规则如何？自首、退赃、坦白等因素对罚金裁量是否会有影响？等等。本文立足已公开的内幕交易罪的一审判决书，尝试梳理司法实践中内幕交易罪罚金刑的适用规律，仅供参考。
01行为人进行内幕交易但最终亏损的，该如何判处罚金？
对于内幕交易最终亏损是否应被判处罚金，理论上存在不同声音。
有观点认为，应当严格贯彻罪刑法定原则，刑法第180条规定得非常明确，内幕交易罪的罚金以违法所得为基础，没有违法所得，则不能判处罚金。
另一种观点认为，刑法对于内幕交易罪的罚金是刚性规定，不是选处而是并处或者单处罚金，无论有没有违法所得都需要判处罚金。
通过对公开判决的梳理，我们发现对于在内幕交易中亏损的，无一例外均被判处了罚金，但罚金的金额相对较低，通常为亏损金额1/2、1/3甚至更低，没有形成固定的标准。
如在（2015）榕刑初字第182号刑事判决书中，法院认为，吴某在内幕交易敏感期购买的新大陆公司股票亏损134.47万元，该行为有别于一般的内幕交易行为，考虑吴某系初犯且具有自首情节，认罪悔罪态度较好，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
在（2021）京02刑初83号刑事判决书中，法院认为，成交金额共计人民币392.4824万元（以下币种均为人民币），后以总价215.5716万元售出；徐浛锟虽未从内幕交易中非法获利，但刑法对内幕交易罪规定并处罚金，本院将酌情判处，并从其向证监会缴纳的罚款中依法进行折抵（已行政罚款60万），罚金人民币二万元。
在（2021）沪01刑初63号刑事判决书中，郑某内幕交易亏损14.4万元，法院最终也判处罚金6万元。
由此可见，即便内幕交易亏损，也会被判处罚金。笔者认为原因主要在于：
第一，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。罚金数额标准若无明确规定，最低不少于1000元。内幕交易没有违法所得的，最多是不具备罚金数额明确的计算标准，并不会因此不予处罚。
第二，根据《证券法》第一百八十一、一百八十三、一百九十一条等规定，没有违法所得也规定了具体数额范围的罚款，从行刑衔接角度出发，判处罚金可能更加合理。
但是，对于没有违法所得或者最终亏损的，即便需要判处罚金，也应当尽量从宽、从轻，这既能在一定程度上维护法律体系的一致性，也能尽可能地保障当事人的合法权益。
02行为人仅构成泄露内幕信息，实际没有获得任何利益的，该如何判处罚金？
这种情况也比较常见。内幕信息知情人泄露内幕信息，被他人利用后进行内幕交易获利，但泄露内幕信息的人本身没有获取任何利益，这种情况通常会判处泄露内幕信息者与内幕交易者相同的罚金数额。
如，在（2015）沪一中刑初字第141号，法院认为被告人陈必红作为涉案内幕信息的知情人员，在敏感期内将涉案内幕信息告诉给被告人刘坚等人，导致刘坚进行天龙光电证券交易，其行为已构成泄露内幕信息罪。刘坚获利金额139万元，因为陈必红无从宽情节，予以严惩，刘坚具有坦白、退赃等情节，最终陈必红判处有期徒刑五年六个月，罚金150万，刘坚判三缓五，罚金140万。
再如，在（2016）沪01刑初60号刑事判决书中，法院认为，被告人张钦礼作为内幕信息的知情人员，将A公司与上海 XX公司并购重组的内幕信息告诉被告人刘洪亮，明示刘洪亮进行“A”股票交易，其行为已构成泄露内幕信息罪。交易金额245万余元，获利金额60万余元，最终判处二人罚金均为61万元。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条第二款规定，内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。《解释》和判例似乎已经对未获利的泄露内幕信息者判处与内幕交易者等额罚金达成共识，但是，笔者以为，一律按照下游内幕交易者的违法所得判处罚金不一定合理，应当分两种情况对待：
一是泄露内幕信息者与下游内幕交易者属于共犯，这种情况可以按照下游内幕交易者的违法所得判处罚金。其内在逻辑可能在于，泄露内幕信息者与内幕交易罪之间关系紧密，互通有无，共同完成整个的内幕交易行为，根据共同犯罪的原理，部分实行全部责任，二人作用相当，社会危害性相当，所以均应对违法所得承担罚金责任。
二是，泄露内幕信息者与下游内幕交易者不属于共犯，则不应对泄露内幕信息者判处与下游内幕交易者等额的罚金。因为在这种情况下，泄露内幕信息者无须对下游内幕交易者的行为承担共犯责任，根据罪责自负原则，二者应对各自的行为承担独立责任。如果泄露内幕信息者没有获利的，可以参照前述没有违法所得的情形，象征性地判处罚金数额或许更为合理。
在实践中，也有针对泄露内幕信息者只对自己交易金额以及获利金额承担责任的，无须对被泄露者的获利行为承担罚金责任。
如，在（2017）鄂10刑初14号刑事判决书中，芮建华将内幕信息泄露给毕小平以及张永红，毕小平据此交易获利6211598.12元，张永红据此交易获利10596761.62元，同时芮建华本人也利用该内幕信息进行交易获利404725元。最终，法院判处芮建华罚金人民币50万元，张永红罚金1100万元，毕小平罚金700万元。
03内幕交易罪的罚金通常为违法所得一倍左右，很少超过3倍，单位犯罪罚金相对较高
虽然刑法规定内幕交易罪的罚金为违法所得的一倍到五倍，但是从实践判例来看，大多数案件的罚金为一倍左右，少数案件罚金达到违法所得的3倍左右。
部分案例如下：
当然也有个别案例的罚金在2倍到3倍之间。如在（2019）闽0203刑初283号刑事判决中，蔡开福交易金额人民币97.65万元，获利人民币75060.58元，但法院最终判决蔡开福罚金15万元，相当于违法所得的2倍。再如，在（2018）鲁02刑初107号刑事判决书中，戴国均违法所得金额为七十一万一千二百七十四元三角五分，罚金为一百五十万元，相当于违法所得的2.11倍。
另外，需要注意的是，单位犯罪相对于自然人犯罪，罚金会偏高，如在（2018）渝01刑初31号判决书中，北京嘉瀛德兴投资有限公司及其直接负责的主管人员被告人李耀忠内幕交易成交额共计23200.495075万元，获利3646.897611万元，判处北京嘉瀛德兴投资有限公司罚金5000万元，相当于违法所得的1.37倍。
04主犯可能要对全案违法所得承担罚金责任，从犯仅需对自身违法所得承担罚金责任，通常为各自违法所得的一倍
首先，共同犯罪中违法所得追缴是承担连带责任还是独立责任并没有统一。
如有的观点认为，共犯人应当对违法所得承担连带责任，主要理由在于共犯人共同实施犯罪行为，遵循“部分实行全部责任”的原则，也与民商事领域共同侵权应承担连带责任的法理相似，需共同对违法所得承担追缴责任。
实践中也有案例支持，如在（2019）浙执复67号案件中，金华中院认为，本案生效刑事判决认定违法所得价值610万余元，仅退还价值140万余元财产，张天绪与他人共同犯罪所得违法财产，应共同承担连带退赔责任。
还有的观点认为，共犯人应当对违法所得承担独立责任，主犯应当对其组织、指挥的全部犯罪造成的损失承担退赔责任，从犯一般按其实际取得的违法所得承担退赔责任。主要理由在于，刑法中违法所得追缴和退赔与民事诉讼中共同侵权产生的连带赔偿责任基础不同，不属于平等主体之间的财产和人身关系，应该遵循罪责自负原则，在各自的责任范围内承担退赃退赔责任。
显然，后一种观点更加折中，也更加合理，司法实践中多数案例也是按照观点二的思路适用的。在内幕交易共同犯罪罪的司法裁判中，也可以清晰地发现，对于主犯的，一般对全案违法所得承担责任，从犯的，一般以自身获取的违法所得为限承担责任。
回到罚金的问题，刑法明确规定，本罪罚金以违法所得的一至五倍为计算基础，违法所得的适用规则当然适用于罚金判处，即违法所得确定了，相应的罚金范围也能大概确定。通过对公开裁判的检索和梳理，笔者发现，无论是主犯还是从犯，一般均以各自违法所得的一倍判处罚金。
如，在（2011）浦刑初字第2738号刑事判决书中，被告人谢某某和被告人安某系共同犯罪，谢某某为主犯，安某为从犯，谢某某因内幕交易罪获利5,853,915.00元，安某因内幕交易获利1,685,066.16元。法院最终判处谢某某罚金人民币八百万元，安某罚金人民币一百九十万元。
05自首、认罪认罚、退赃等情节对罚金数额影响较小
内幕交易案件中，因为有行政前置的程序，所以被告人通常会因提前配合行政机关调查而具有自动到案的情节，如果进入刑事程序之后，如实供述自己的行为，则会被认定为具有自首情节。从公开的判决来看，被告人具有自首情节会在主刑上获得较大的优惠，甚至不乏减轻处罚的情况，但对于罚金的影响较小，几乎可以忽略不计。
如在（2017）浙01刑初28号刑事判决书中，张建勤通过刺探等方式非法获取东某公司收购斯威克公司的内幕信息，并在该内幕信息尚未公开前买入东某公司股票，获利150余万元，同时具有自首、退赃等情节，最终判处罚金1531470元，为获利金额的1倍。
但在（2018）渝01刑初31号判决书中，被告人程天罡不认罪，没有自首、退赃等情节，最终的罚金也是违法所得的一倍左右。
还有一个案件也值得关注，在（2015）沪一中刑初字第141号判决书中，陈必红和刘坚内幕交易罪的交易成交额均为2,336万余元，获利数额均为139万余元。到案后陈必红拒不认罪，且无其他法定、酌定情节，刘坚认罪认罚且积极退赃。最终法院判处陈必红有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币150万元，刘坚有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币140万元。
这个案件有一定的示范意义，陈必红是泄露内幕信息者，刘坚是内幕交易者且为实际获利者，陈必红因没有自首、退赃等情节，在主刑上与刘坚存在巨大差距，但在罚金刑上仅相差10万元，这也能充分说明实践中对罚金的判处基本为1倍左右，自首等情节对罚金影响较小。
笔者以为，罚金作为附加刑的一种，与主刑同属于刑罚，那么，自首、立功、从犯等从轻、减轻情节除了反应在主刑的优惠上，也应该在罚金刑中有所体现，以维持刑罚适用的统一性。而且在司法实践中，对于从犯情节，在罚金方面是有明显体现的，从犯的罚金则仅为自身违法所得的一倍，而自首、立功也同属法定从宽情节，却在罚金优惠上没有体现，这本身也不具有合理性。
对此，亦有明确的法律依据。如《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》明确规定，“判处罚金刑，应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额”。再如，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在罚金刑的适用部分规定，“应当根据被告人的犯罪情节，在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除”。
结语
有效辩护一定是全方位、系统性的辩护，以实现当事人利益最大化。尤其是在内幕交易等证券类犯罪中，除了做好主刑辩护，也要做好罚金刑的辩护，因此我们对内幕交易案件中罚金刑的适用规律要有明确的认知：对于未获利或者亏损的，司法实践普遍倾向于判处较低数额的罚金；一般案件中，罚金为违法所得的一倍左右；泄露内幕信息者无论是否获利，是否属于共犯，通常会判处与下游内幕交易者等额罚金；共同犯罪中主犯须对全案违法所得承担一倍左右罚金，从犯须对本人违法所得承担一倍罚金；自首、退赃等从宽情节对主刑的减让效果显著，但对罚金刑的影响微乎其微等等。
只有掌握规律，才有可能利用规律，罚金刑的适用，既需利剑高悬以震慑犯罪，亦需量体裁衣以彰显公正，唯有精准刻度，方能既不纵恶，亦不伤善！
律师简介
马成律师，大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会联合牵头人，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任，中国政法大学法律硕士学院兼职导师，北京大学、清华大学、北京师范大学法学院兼职讲师，承办过许多在全国有重大影响的大案、要案，多宗案件取得了不批捕、不起诉、缓刑、无罪等良好效果。
吴光林律师，大成刑委会委员，大成优秀青年律师，深圳市金融犯罪辩护委员会干事，中南财经政法大学刑法学硕士，专注刑事辩护、控告和刑事合规业务，办理、参与办理了多起大案、要案，均取得了良好的辩护效果，多个案件取得无罪、不起诉、缓刑、判后即释的结果。
