大成刑委会证券犯罪研究中心
编者按
2023年3月，我国证券市场迎来股票发行注册制的全面实施，配套制度和规则达165部，力在打造一个“规范、透明、开放、有活力、有韧性”的资本市场。追溯新《证券法》《刑法修正案（十一）》的颁布实施，依法从严打击证券违法活动政策的贯彻，资本市场的法治框架搭建与强监管的逐步落实，无一不是为全面注册制的推行和资本市场高质量发展开道铺路。
其中，《刑法修正案（十一）》对涉及证券领域的罪名作出修改，进一步提高了资本市场证券犯罪的成本，与新《证券法》规定的违法责任相衔接，同加大力度打击证券领域犯罪的刑事政策相协调。回观2023年，证监会全年办理案件717件，同比增长19%；作出行政处罚539件，同比增长40%；向公安机关移送涉嫌犯罪案件和线索118件，证券金融市场“强监管、零容忍”大局已定。
在此背景下，资本市场参与主体如何厘清“红线”边界、开展风险自查与识别，企业如何建立证券合规风控体系，“关键少数”如何明晰权责规范行为，中介机构如何勤勉尽责预防风险……本白皮书着眼于资本市场高发易发领域刑事风险，以证券行业高频罪名为切入点，全面梳理《刑法修正案（十一）》前后新旧规范对比，综合专业解读证券行业高频刑事风险。同时，兼配针对性、实效性辩护要点，对证券合规与风险防控提出建设性意见，以期为发行人、上市公司、中介机构等资本市场主体引道指路，同时为资本市场实务工作者和研究者提供参考。
2024年度证券行业高频刑事风险合规白皮书（下）
目录
欺诈发行证券罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
（一）自由刑
（二）罚金刑
五、辩护要点
（一）客体要件
（二）客观方面
（三）主体要件
（四）主观方面
（五）数额方面
违规披露、不披露重要信息罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客体要件
（二）客观方面
（三）主体要件
（四）主观方面
（五）数额方面
六、合规建设意见
（一）坚持信息披露五项原则，建立信息披露合规部门
（二）紧跟信息披露监管方向，建立内部信息披露制度
（三）完善风险监测机制，建立有效危机应对措施
内幕交易、泄露内幕信息罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客体要件
（二）客观方面
（三）主体要件
（四）主观方面
（五）证监会《认定函》
六、内幕交易风险分类防控意见
（一）上市公司的内控机制构建
（二）专业机构的风险隔离强化
（三）普通投资者的风险意识强化
利用未公开信息交易罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客观方面
（二）主体要件
（三）主观方面
（四）数额方面
六、合规建设意见
（一）建立审核制度，竖立合规高墙
（二）规范信息传递，有效隔离流转
（三）加强交易监测，关注利益冲突
（四）区别行为性质，加强投资引导
操纵证券、期货市场罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客体要件
（二）客观方面
（三）主体要件
（四）主观方面
（五）违法所得
六、风控建议
（一）事前风险防范要点
（二）事后危机处理机制
背信损害上市公司利益罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客体要件
（二）客观方面
（三）主体要件
（四）主观方面
六、合规建议
（一）完善重点事项内部决策制度
（二）提高重大风险危机处理能力
擅自发行股票、公司、企业债券罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客观方面
（二）主观方面
六、合规建设意见
编造并传播证券、期货交易虚假信息罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客体要件
（二）客观方面
（三）主观方面
六、 合规建设意见
（一）建立完善制度、风控基础
（二）加强信息发布监测
（三）健全危机应对措施
诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客观方面
（二）主体要件
（三）主观方面
六、合规建议
提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪
一、法律规定
（一）刑法条文
（二）其他相关规定
二、构成要件
（一）主体要件
（二）客体要件
（三）主观要件
（四）客观要件
三、追诉标准
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）主体
（二）主观方面
六、合规建设意见
PART.05
操纵证券、期货市场罪
一、法律规定
（一）刑法条文
第一百八十二条 【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（二）其他相关规定
《中华人民共和国证券法》
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》
《证券市场操纵行为认定指引（试行）》
1
二、构成要件
（一）主体要件
本罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪主体，任何直接或间接实施操纵行为者，均可能成为操纵行为人。
（二）客体要件
本罪侵犯的客体是正常的证券、期货市场秩序和投资者的合法权益。具体而言，操纵证券、期货的行为对于金融管理秩序的破坏最突出的特征在于行为人滥用自身优势，破坏证券、期货市场的“三公”原则。
（三）主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成，我国现有成文法暂无明确规定指明“操纵”故意的具体内涵。
实务中，司法机关对于“操纵”故意的常见表述有：通过人为影响股价获利或减损、诱使投资者交易、扰乱市场秩序、意图影响证券交易价格和交易量等，具体可完整归纳为三层故意内涵：
1.通过交易或信息发布表达与其内心真意不一致的价值判断；
2.诱导他人实施其所希望的证券交易或者使价格向特定方向移动；
3.意图交易获利或谋取相关利益。
（四）客观要件
本罪的客观行为表现为操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，具体可分为如下常见操纵类型：
1.连续交易
连续交易，指单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。
联合买卖，是指2个以上行为人，约定在某一时段内一起买入或卖出某种证券。
符合下列情形之一的，可认定为联合买卖：
（1）2个以上行为人按照事先的约定，在某一时段内一起买入或者相继买入某种证券；
（2）2个以上行为人按照事先的约定，在某一时段内一起卖出或者相继卖出某种证券；
（3）2个以上行为人按照事先的约定，在某一时段内其中一个或数个行为人一起买入或相继买入而其他行为人一起卖出或相继卖出某种证券。
连续买卖则是行为人通过系列交易，进行相同方向的连续买入或者卖出，从而对投资者造成混淆，制造市场虚假活跃性。实务中对于“连续”的认定，指两次或两次以上的买卖交易。
2.约定交易
约定交易，指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行交易。
该类型操纵行为存在如下典型特征：
（1）不具有控制与被控制关系的双方当事人之间相互交易；
（2）双方当事人之间达成约定买卖特定证券的通谋；
（3）在相近时间点上以相近价格和数量进行反向交易。
3.洗售交易（自买自卖）
洗售交易，指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约。
该类型操纵行为存在如下典型特征：
（1）交易证券或期货所有权不发生实质转移；
（2）操纵股价后通过反向交易获利。
4.虚假申报
虚假申报操纵，指不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。
异常申报监测通常结合如下判断标准综合筛查：
（1）投资者在单只股票的交易中多次发生先申报后在短时间内撤销的情况；
（2）投资者申报后快速撤销申报的频次较多，撤销申报数量比例较高；
（3）投资者的申报数量或金额较大。
5.蛊惑交易
蛊惑交易，指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。
“利用”，具体可体现为编造或传播行为：编造行为，即虚构不存在的信息以及篡改、加工、隐瞒真实信息的行为；传播行为，即利用各种方法使该虚假信息处于特定或者不特定多数人知悉或者可能知悉的状态，例如通过互联网、手机、电视、报纸等载体传播虚假信息。
“虚假或者不确定的重大信息”，相关司法解释无明确规定。实务中要求相关信息具有价格敏感性，能够对特定证券交易价格与交易量产生直接影响且足以影响、煽动投资者改变投资决策，如官方政府消息、上市公司利好利空消息、机构投资者资金消息等。
6.抢帽子交易
抢帽子交易，指对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易。
该类型操纵行为存在如下典型特征：
（1）行为人同时存在预先买入——公开荐股——反向交易的行为；
（2）“推荐对象”局限于证券、证券发行人、期货交易标的；
（3）“推荐行为”，是一种“评价、预测、投资建议”行为，而非狭义的信息编造、传播行为，评价内容是否虚假不影响刑事认定，侧重于个人主观推断、专业分析。
7.虚构重大事项操纵
虚构重大事项操纵，指通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。
该类型操纵行为的判断关键要素在于：虚构重大事项存在一定客观行为表示，比如重组计划的安排与披露、签订收购计划具体协议等。
8.控制信息操纵
控制信息操纵，指通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。
该类型操纵行为的判断关键要素在于：信息生成、披露行为与交易行为相配合。操纵者控制信息发布的节奏和内容，或拆分披露，或延迟披露，或选择性披露，所发布的信息可能是虚假信息、夸大信息，抑或真实信息。
9.跨期现货市场操纵
跨期现货市场操纵，指通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。
三、追诉标准
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）2010版在先规定操纵证券、期货市场刑事追诉标准，后于《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019年司法解释”）开始实施后被实质替代。2022年《立案追诉标准（二）》全面修订后，正式与2019年司法解释量刑标准相协调一致。下表以行为类型对新旧追诉标准进行对比，主要修订点在于：
1.部分操纵行为类型对证券和期货市场分别设定立案标准；
2.降低连续交易关于持有量占比、连续交易天数和成交量占比的要求；
3.降低约定交易和洗售交易关于连续交易天数的要求；
4.新增并细化信息型操纵证券行为模式；
5.完善虚假申报操纵追诉标准；
6.新增违法所得标准：获利或避免损失数额在100万元以上的，即满足立案追诉标准；
7.明确特殊人员和特殊情形的立案追诉标准；
8.明确新三版操纵适用规则。
四、量刑标准
2019年7月1日两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，确定了操纵证券、期货市场罪的量刑标准，《立案追诉标准（二）》（2022）对量刑标准并无实质性改动，下表依据行为类型对本罪量刑标准进行归纳：
五、辩护要点
（一）客体要件
行为人并未扰乱证券、期货市场秩序，未对证券、期货交易价格或者证券、期货交易量产生明显影响。
（二）客观方面
1.自各类操纵行为的行为模式上寻找抗辩的突破口，例如对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议后，进行了与其评价、预测、投资建议相符的操作。
2.交易型操纵应关注个案证据中持仓量占比及成交量占比计算方式是否存在突破空间，可重点关注三大要素：测算期间是否连续不间断、持仓量占比是否单日皆超过规定占比、成交量占比及买入卖出行为是否存在重复计算。
3.信息型操纵要求行为人操纵行为足以诱导投资者决策，可从行为缺乏影响力、涉案信息缺乏重大性两方面进行辩护。
4.可影响证券、期货中盈亏的因素众多，如宏观政策、市场情绪、行业发展等，据此，可从认定操纵行为与市场行情变动的因果关系的角度进行辩护。
5.存在法律规定的不属于操纵证券市场的其他情形：
（1）上市公司回购股份；
（2）上市公司控股股东及相关股东为履行法定或约定的义务而交易上市公司股份；
（3）经中国证监会许可的其他市场操作。
（三）主体要件
1.抢帽子交易犯罪主体依《立案追诉标准（二）》（2010）规定属于特殊主体，可从行为人不属于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”角度辩护；
2.《刑法修正案（十一）》和《证券法》取消了对于抢帽子交易犯罪主体从业身份的要求，转而强调有影响力的荐股行为与买卖牟利的联动关系，可从行为人不具有社会影响力角度辩护。
（四）主观方面
客观陈述交易策略合规性，充分阐述交易行为合理性和正当性，积极举证提出合理怀疑，比如：
1.基于行业研究、政策倾向做出价值投资；
2.共同价值投资，与其他资金方共担风险共享收益；
3.为取得经营控制权、避税等其他经营目的。
（五）违法所得
1.结合账户盈亏变化情况，对操纵期间灵活辩护：
（1）操纵起点，即操纵行为的发生日，类案中多指交易量（或持仓量）超标的最初交易日，辩护时不可与证券、期货初次交易日等同；
（2）操纵终点，即操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点，辩护时应充分考虑操纵行为对股价的滞后性影响，灵活选择适宜的时间点。
2.主张酌减“非操纵因素”与“合理支出”，比如扣除行业同期涨跌幅所对应股票价格、基金管理人收取的管理费等。
3.对实控账户范围进行精准辩护，核对是否存在实控账户认定证据不足、控制时间测算有误等情况。
六、风控建议
（一）事前风险防范要点
1.实施交易风险事前审查
（1）审查交易主体是否具备资金优势、是否占有信息优势，是否实际利用相关优势等；
（2）严格依照法定及章定程序进行交易决策，同步完善交易进程的留痕化工作；
（3）以公司长远战略发展为目的开展交易规划，严禁以市值管理之名实施操纵行为，严防虚假申报、拉抬打压、作尾盘、反向交易等伪市值管理手法。
2.增设内部自查监督机制
（1）决策人员应慎重审查签署决策、授权文件，如发现审阅文件存疑，应当在职责范围内及时要求释疑，对于明显虚假或不合理的表述及决策，应当摒弃“法不责众”的心理，客观独立地投出反对票；
（2）企业可通过邀请证监部门、专业律师等开展企业内部培训，结合公司实务操作及管理制度进行操纵法律风险梳理筛查，整体提高内部风险防控意识。
（二）事后危机处理机制
1.积极应对行政调查处罚程序
（1）收到监管部门行政处罚事先告知书后，应当充分行使陈述、申辩、要求听证的权利，充分准备证据材料、有效阐明申辩要点，如有必要及时寻求专业人士介入；
（2）在国务院证券监督管理机构调查期间，可主张适用当事人承诺制度，及时作出纠正涉嫌违法行为、赔偿损失等承诺，缴纳承诺金，有效遏制企业行政处罚风险扩大；
2.申请使用刑事合规整改机制
符合条件的企业在涉及刑事犯罪时，可向检察机关申请适用刑事合规机制，通过制定合规计划、纠正涉罪经营环节、完善企业内部治理结构等整改方式，争取获得不批准逮捕、不起诉或者从宽处罚的有利结果。
PART.06
背信损害上市公司利益罪
一、法律规定
（一）刑法条文
第一百六十九条之一 【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
（二）其他相关规定
《中华人民共和国证券法》
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
二、构成要件
（一）主体要件
本罪的主体为特殊主体，包含两种类型：一是上市公司的董事、监事、高级管理人员，二是上市公司的控股股东或者实际控制人。
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
上市公司控股股东，是指其持有的普通股（含表决权恢复的优先股）占公司股本总额百分之五十以上的股东或持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
上市公司实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的主体。
（二）客体要件
本罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和证券市场的管理秩序，意在严厉打击上市公司核心管理层人员严重违反忠实、勤勉义务给上市公司利益造成重大损害的行为。
（三）主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成，即行为人系明知自己实施的是背信行为，且明知该行为会对上市公司造成财产损害后果，但希望或者放任这种结果的发生。
（四）客观要件
本罪客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，通过操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。法律规定上在存在兜底条款的前提下，列举了六种背信损害上市公司利益的客观典型行为，具体可参见下文追诉标准。
其中，公司高管人员向其他单位或个人挪用单位资金的行为与《刑法》中的挪用资金罪的客观行为极为相似，其区别在于资金的流向不同以及行为的名义不同。挪用资金罪中的行为人是将公司资金以各种方式转移至自己的口袋当中，表述为“归个人使用”，而背信罪的行为人往往是将上市公司的资金通过公司的名义，表述为“操纵上市公司”，以损害上市公司的方式转移至第三方的名下。
三、追诉标准
2022年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对背信损害上市公司利益罪基本没有修改,各项行为被立案的直接经济损失数额标准均是一百五十万元以上，只在应予立案追诉的第(六)种情形增加了“存托凭证”。
四、量刑标准
本罪量刑区间划分为两档：
五、辩护要点
（一）客体要件
行为人未违反忠实勤勉义务，不存在利用职务便利侵害上市公司及股东合法权益之情形。
（二）客观方面
本罪量刑追诉之重点在于“损害结果”，以行为人“未对上市公司利益造成实际损害或实际损害未达量刑追诉标准”进行抗辩。具体而言，量刑标准所指“上市公司经济损失数额”仅限于实际发生的直接经济损失，不包括间接经济损失及或然经济损失。
（三）主体要件
本罪的犯罪主体仅限于上市公司的董事、监事或者其他高级管理人员及上市公司的控股股东或者实际控制人，原则上不及于上市公司子公司相关人员。当涉案主体同时任职于上市公司及其子公司，需视涉案实际损失是否归属于上市公司、涉案人员是否利用上市公司任职便利之不同情况进行针对性辩护。
（四）主观方面
客观陈述上市公司决策程序合规性，充分阐述交易行为合理性和正当性，以行为人维护公司利益之主观心态以及决策时行为结果不确定性作为辩护突破点。
六、合规建议
（一）完善重点事项内部决策制度
针对上市公司对外投融资、对外担保、关联交易、重大财产处分等方面重点事项，企业需在健全决策制度的前提下加强规范管理。严格依照法律及公司章程规定细化相关事项决策审批流程，同步落实集体决策、外部咨询、资金核查等全方位防范措施。
（二）提高重大风险危机处理能力
当内外部重大风险因素变化或风险事件发生时，及时识别可能蒙受的资产损失、负面影响以及潜在财务报告错报风险，及时履行重大风险事件报告、披露义务。经核查确实存在违法违规事项的，上市公司及涉事人员应积极整改，制定相应的偿还机制，完善合规内控制度，定期公告整改成果。
PART.07
擅自发行股票、公司、企业债券罪
一、法律规定
（一）刑法条文
第一百七十九条 【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
（二）其他相关规定
《中华人民共和国证券法》
《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国证券投资基金法》
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
《首次公开发行股票并上市管理办法》
《关于整治非法证券活动有关问题的通知》
《企业债权管理条例》
二、构成要件
（一）主体要件
本罪主体范围为一般主体，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪时，实行双罚制，即既对单位判处罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。
（二）客体要件
本罪的客体为复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。股票和债券发行均系具有集资性质的行为，对象涉及范围较广，涉及资金量较大，对投资者来说具有一定的风险性。根据《公司法》《证券法》《企业债权管理条例》等相关规定，股票发行和债券发行均需符合特定的发行条件，且经过法定机构的审核，通过证券监管手段将投资者可能面临的风险限定在市场波动的风险范围内，而本罪行为则是直接排除国家对发行行为的监管可能性，严重侵犯投资者、债权人的合法权益。
（三）主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成。本罪的行为必然包含故意这一主观状态，当事人存在明知自己的发行行为未经过审批，仍对外发行的情况。对于当事人认为自己主观上是否属于公开发行存在误解的情况，实践中通常会结合涉案整体客观事实对当事人的认识可能性进行判断。
（四）客观要件
本罪的客观行为体现为：未经国家有关主管部门的批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节。
1.擅自发行
本罪涉案行为必须为发行行为，即向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的行为。对于看似发行，实际为公司间拆借的行为不以本罪论处。
同时，涉案发行行为需符合两个特征：一是该发行行为未经过国家有关主管部门批准；二是该发行行为系已经发生的，即该发行行为已经对外作出，对于正在准备但是尚未发行的情况，不构成本罪。存在前述发行行为的公司，即便其本身符合法律规定的股票、债券发行条件，仍构成本罪。
2.本罪与非法集资的区别
三、追诉标准
最新《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对于本罪的追诉标准作出了较大的调整，规定如下：
1.最新《立案追诉标准（二）》调整了金额判断的标准，从发行数额转变表述为非法募集资金数额，并调高了该金额定罪的门槛，另行新增涉及投资者直接经济损失的金额标准。
2.新增“募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动”可入罪的规定，与欺诈发行证券罪保持一致。
3.明确规定：本条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”，是指向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过二百人的行为。相应删除了原追诉标准中关于“虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的”应予立案追诉的规定。
四、量刑标准
本罪在《刑法修正案（十一）》前后未作调整，仍为一档量刑，即五年以下有期徒刑。此外，擅自发行股票、公司、企业债券的行为必须达到情节严重的程度，才能构成犯罪。如果情节较轻，不宜作为本罪来认定和处理。
五、辩护要点
（一）客观方面
1.行为人行为并非发行行为，不存在公开性或社会性，未公开发行也没有超过200人。
2.行为人的行为尚未达到情节严重的程度，即非法募集资金金额未达一百万元、造成投资者损失未达五十万元或募集来的资金未用于违法犯罪活动，涉案行为应当交由行政机关处理。
（二）主观方面
行为人不具有犯罪的主观故意，仅是对股权转让行为的认识错误。
六、合规建设意见
公司应当仔细辨别一般股权转让和发行股票、债券之间的区别。特别是对于口口相传的情形，公司通过员工或股东以电话、面谈等方式邀请亲友，又经过亲友对外宣传的，在司法实践中普遍认定为公开宣传。公司在发行新股时应当明确限定信息获取人员，且明确信息获取人员的资质，避免在融资宣传的过程中存在公开性或社会性。此外，公司应当明确限定资金获取后的使用途径，避免因使用途径发生变化，被认定为具有非法占有目的。
对于已被公安机关调查立案的情况，公司应当及时应对处理，积极向司法机关提供公司募资的资质证明、款项正常用于经营的证明材料，并及时退还相关款项。
PART.08
编造并传播证券、期货交易虚假信息罪
一、法律规定
（一）刑法条文
第一百八十一条 【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
（二）其他相关规定
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》
《中华人民共和国证券法》
《期货交易管理条例》
二、构成要件
（一）主体要件
本罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪主体。
（二）客体要件
本罪的客体为复杂客体，包括国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益。
（三）主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成，并且以扰乱证券和期货交易市场为目的，过失不构成本罪。行为人明知编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，会扰乱证券、期货交易市场秩序，仍实施该行为，并希望危害结果出现。
（四）客观要件
本罪的客观方面表现为编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，影响证券和期货交易市场，造成严重后果的行为。
1.关于“编造并传播”的认定
所谓编造，是指无中生有的捏造、胡编乱造，其结果必须是产生虚假的，即与事实不相符、不真实、不全面的消息。具体可以分为两种类型：
第一，完全无中生有、凭空捏造证券、期货交易信息，即对根本不存在的事实或根本没有发生过的事实进行凭空捏造，使公众认为是客观存在的或已经发生的事实。
第二，对已有事实进行不当的加工、篡改和歪曲。这里要区分编造行为与预测行为。分析预测行为，是证券、期货交易中的常见行为。行为人利用自己的专业知识与从业经验，根据现存的公开事实材料，对市场价格的未来走向作出分析预判，即便此后行为人的分析预判同市场的实际走向有所偏差，也不宜认定为编造行为。
所谓传播，是指以各种途径加以宣传、散布或误导。既可以是口头的，也可以是书面的，还可以利用录音、录像计算机等现代化科学技术的手段。
传播的范围具有一定的社会性。既可以单个传播，又可以当众传播。传播的结果是使虚假信息处于公众知悉或可能知悉的状态。如果行为人自以为实施了传播行为，但公众并不能因此而知悉其所传播的虚假信息，便不能认为行为人实施了传播虚假信息的行为。
此处需要注意的是，编造者和传播者并不必然为同一人，如编造者有意教唆他人进行传播或将传播者作为“犯罪工具”，则编造者仍构成本罪；如编造者和传播者具有共同犯意，即便两人系分工操作，仍构成本罪共犯。
2.关于“虚假信息”的认定
“虚假信息”，是指凭空捏造的、歪曲事实的或者有误导性的，能够引起市场行情变化的信息，如引起价格上涨或者下跌，大量抛售或者吸纳等。行为人必须既具有编造又具有传播影响证券、期货交易的虚假信息的行为。至于行为人是否从中牟利，不影响此罪的构成。如果行为人只编造而没有传播，或者道听途说散布给他人，不能以本罪论处。行为人编造、传播的必须是能够影响证券、期货交易的虚假信息，如该虚假信息对证券、期货交易无影响，也不构成此罪。有别于内幕交易和违规披露的对构罪信息的重大性要求，本罪对于行为人编造的信息是否必须具有重大性未有明确要求，仅将信息对市场和个股的价值影响作为评价是否构成本罪的标准。
3.关于“造成严重后果”的认定
扰乱证券、期货交易市场，以造成严重的危害后果为必要。如果没有扰乱证券、期货交易市场，未造成实际危害后果或虽然扰乱了证券、期货交易市场，造成了实际危害后果但不属于严重的后果，则不能构成本罪。
所谓“造成严重后果”，主要是指因行为人的行为造成了证券、期货价格强烈波动，或者在投资者中引起了恐慌，大量抛售或购买证券、期货合约，或者给投资者造成了重大的经济损失，或者造成了恶劣的社会影响，等等。
三、追诉标准
最新《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将立案追诉标准的直接经济损失改为五十万元以上。
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客体要件
行为人仅存在编造或传播行为，且传播行为中对信息并未进行篡改。本罪在客观方面表现为编造并且传播。编造、传播行为必须同时成立才能构成本罪。否则，虽然编造了虚假的信息但没有加以传播，或者虽然传播了虚假信息但这信息不是自己所编造，如道听途说后又散布给他人的，就不应当构成本罪。
（二）客观方面
行为人虽编造并传播了虚假信息，但并未给市场造成任何影响，不应当构成本罪。本罪是结果犯，构成本罪以对证券、期货交易市场造成了严重的危害后果为必要。如果没有扰乱证券、期货交易市场，未造成实际危害后果或虽然扰乱了证券、期货交易市场，造成了实际危害后果但不属于严重的后果，亦不能构成本罪而以本罪定罪科刑。
（三）主观方面
行为人不知信息为虚假而传播或行为人传播的信息仅为其根据市场波动预测的信息，而非可以捏造的信息。本罪主观上必须为故意，行为人仅存在过失的，不应当构成本罪。
六、合规建设意见
（一）建立完善制度、风控基础
公司应当制定完善的信息发布细则，对证券、期货交易可能产生严重影响的“虚假信息”明确定义，规范信息发布审批流程，完善发布虚假信息的追责机制。此外，公司应当建立信息披露合规部门或设立信息披露官，规范信息披露及发布流程，对于即将公开发布的信息进行严格审核，禁止发布可能对证券、期货交易市场产生严重影响的“虚假信息”。
（二）加强信息发布监测
一方面，公司应当加强监控公司本身对外发布信息的渠道，包括公司股东、公司董监高等人员的信息发布；另一方面，公司应当设置与公司本身相关的关键词监控，避免内部人员未经公司信息发布流程，发布与公司相关的不实信息，给公司本身造成损失或产生行政、刑事风控上的影响。
（三）健全危机应对措施
公司在监测信息发布的同时，一旦发现发布“虚假信息”行为，应当立即开展补救措施，如撤回相关信息，发布信息补正声明等，尽可能减少信息对市场和投资者产生的影响，根据本罪的构成要件可知，即便信息已经发布，未造成严重后果的，仍不涉及刑事风险，公司的及时有效应对是避免刑事风险的关键。
PART.09
诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
一、法律规定
（一）刑法条文
第一百八十一条 【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
（二）其他相关规定
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
《中华人民共和国证券法》
《期货交易管理条例》
二、构成要件
（一）主体要件
本罪的主体为特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，其他人不能单独构成此罪的主体。
（二）客体要件
本罪所侵害的客体是复杂客体，包括证券、期货市场正常的交易管理秩序和其他投资者的利益。
（三）主观要件
本罪在主观方面必须出于故意，即明知为虚假信息而故意提供或者明知是证券、期货交易记录仍决意伪造、变造或者销毁，并且具有诱骗投资者买卖证券、期货合约的目的。过失不能构成本罪。据此，司法实践中，预测错误并不以本罪论处。
（四）客观要件
本罪在客观方面表现为故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。
1.提供，是指将虚假的有关证券发行，证券、期货交易的虚假信息故意传播或扩散，包括口头提供和书面提供。所提供虚假信息的来源，既可以是自己编造的，又可以是他人编造的，但来源如何都不会影响诱骗投资者买卖证券、期货合约罪成立。
2.伪造，是指按照证券、期货交易记录的特征包括形式特征如式样、格式、形状等内容特征，采用印刷、复印、描绘、拓印、石印等各种方法，制作假交易记录冒充真交易记录的行为。
3.变造，是指在真实交易记录的基础上，通过涂改、剪接、挖补、拼凑等加工方法，从而使原交易记录改变其内容的行为。
4.销毁，是指将证券、期货交易记录采用诸如撕裂、火烧、水浸、丢弃等各种方法予以毁灭。
5.诱骗，是指采取提供虚假的信息或将交易记录加以销毁的方式，以对投资者进行欺骗、引诱、误导，从而骗取投资者信任使投资者买卖证券、期货合约的行为。
6.严重后果，主要是指造成重大经济损失，造成证券、期货市场秩序严重混乱等。诱骗投资者买卖证券、期货合约罪属于结果犯，即行为人所实施的行为必须造成了严重的后果，才构成本罪。否则，即使行为人实施了前述行为，也只能按一般违法行为处理，依据情况追究民事责任或行政责任。
7.本罪与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的区别
诱骗投资者买卖证券、期货合约罪与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪都包含着提供虚假信息的内容，同时都有可能诱使相关投资者在不知真相的情况下进行证券、期货交易，从而遭受经济损失，两罪的区别在于：
三、追诉标准
最新《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》上调了投资者直接经济损失的金额，增加了多次诱骗投资者的入罪标准，具体如下：
四、量刑标准
五、辩护要点
（一）客观方面
构成本罪必须是故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为，行为人没有造成严重后果，不构成本罪。
（二）主体要件
本罪的主体是具有一定身份的特殊主体，即只能是证券交易所、期货交易所、证券公司或期货经纪公司的从业人员，证券业协会或者期货业协会及其管理部门的工作人员，行为人非上述人员、单位，不构成本罪。
（三）主观方面
行为人在履行职务过程中不具有犯罪的主观故意，不构成本罪。在实践中，有些证券从业部门举办的各种证券讲座，其中对证券市场预测往往会出现一定失误，即预测错误。如果因此使投资者买卖证券，并且造成一定损失，不能以本罪论处。
六、合规建议
相关机构应当完善管理制度，建立质量导向的业绩评价、薪酬和晋升机制，严格审查从业人员对外宣传的资料、方式；设计及时有效的客户反馈机制，针对可能存在诱骗情况的从业情况及时制止，并建立合理有效的客户赔偿机制及应对措施，有效预防和处置证券交易异常情况；充分重视监管部门对机构的日常检查和初步调查，在面对行政调查、民事诉讼或者刑事调查时，及时委托专业人员进行协助和应对。
PART.10
提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪
一、法律规定
（一）刑法条文
第二百二十九条 【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；
（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；
（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。
有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
（二）其他相关规定
《中华人民共和国证券法》
《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国证券投资基金法》
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
《首次公开发行股票注册管理办法》
《关于整治非法证券活动有关问题的通知》
《中华人民共和国环境影响评价法》
《建设项目环境保护管理条例》
《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》
《中华人民共和国注册会计师法》
二、构成要件
（一）主体要件
本罪的主体包括自然人和单位，即中介组织及其工作人员，是否公务员编制或事业编制，抑或非事业编制，不是本罪的构成要件，只要是从事资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的人员，就符合本罪主体特征。如：司法局下属公证处公证员（事业编制）或评估人员符合提供虚假证明文件罪的犯罪主体。
《刑法修正案（十一）》在原列举的中介机构人员基础上，将承担保荐、安全评估、环境影响评价、环境监测四类职责的中介组织人员纳入本罪的犯罪主体，进一步扩大了本罪的主体范围，并将中介机构的法律责任不断压严压实，敦促各方中介机构切实履行好市场“看门人”的职责。
（二）客体要件
本罪侵害的客体有不同的观点，观点一：国家的工商管理制度；观点二：国家对中介组织人员的管理秩序。
（三）主观要件
中介组织人员犯罪本质上是违反客观、专业、尽职的从业职责，因主观恶性程度不同可区分为故意犯罪（提供虚假证明罪）与过失犯罪（出具证明文件重大失实罪）。
（四）客观要件
提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪，两罪的客观行为相似，均表现为出具不符合实际的证明文件，区别的关键点在于中介组织人员的主观犯意是故意还是过失，实践中在适用罪名时存在着区分度不够精确的现象。
1.提供虚假证明文件
证明文件，在这里是指资产评估报告、验资证明、验证证明、审计报告、环评报告、安评报告等中介证明。虚假的证明文件，是指上述证明文件的内容不符合事实，或杜撰、编造、虚构了事实，或隐瞒事实真相。
2.两罪与欺诈发行证券罪的界限
在发行证券过程中，第三方（会计师事务所）提供虚假文件（审计报告）依据具体犯罪情况的不同，可以构成三种罪名，分别为欺诈发行证券罪（故意犯罪）、提供虚假证明文件罪（故意犯罪）、出具证明文件重大失实罪（过失犯罪）。中介机构是否构成欺诈发行证券罪，关键在于主观上是否与欺诈发行单位有犯意联络。
3.两罪与违规披露、不披露重要信息罪的界限
观点一：如果有关公司、企业与本罪规定的中介服务机构人员串通，由中介人员提供虚假的证明文件，而后公司、企业又根据该证明文件向股东和社会公众提供虚假财会报告或者披露虚假信息的，应当如何处理？我们认为，此时有关公司、企业和中介组织人员构成共同犯罪，但鉴于立法已经专门规定了提供虚假证明文件罪，根据特别法优先原则，对负有信息披露义务的中介组织人员应当以提供虚假证明文件罪定罪，而对负有信息披露义务的公司、企业的相关责任人员应当以违规披露、不披露重要信息罪论处。
观点二：如果构成共犯，则中介机构为违规披露、不披露重要信息罪，若不构成共犯，则为提供虚假证明文件罪。
三、追诉标准
最新《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》删除了原“索取或非法接受他人财物”情节，现本罪的追诉标准如下：
四、量刑标准
本罪在《刑法修正案（十一）》的修改主要针对故意犯罪即提供虚假证明文件罪，增加了五年以上十年以下的量刑区间，明确三大特殊情形，但是对于“情节特别严重”暂无明确规定。
五、辩护要点
（一）主体
本罪的主体是具有一定身份的特殊主体，即承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员。一般而言构成两罪名的主体需要具备“特定身份”，实践中存在并不要求人员具备行政法规要求的相关从业资格的情况，即只要客观上具备该“特定身份”并实施相关违法行为，就可能被认定为本罪，但从案件处理角度仍可把握对这种特殊身份的实质认定。
（二）主观方面
两罪的客观行为相似，均表现为出具不符合实际的证明文件，区别的关键点在于中介组织人员的主观犯意是故意还是过失，实践中在适用此罪或彼罪时存在着区分度不够精确的现象。我们认为：
1.明知委托事项与客观事实不符，为营利仍然提供虚假证明文件的，以提供虚假证明文件罪论处。
2.对怠于履职，放松要求，不负责任，因而出具重大失实的证明文件造成严重后果的，以出具证明文件重大失实罪论处。
实务中从以下情形出发准确证明行为人的主观心态：
1.有客观证据充分证明中介组织人员明确知晓所提供的材料系伪造、变造，仍然据此出具相关证明文件的，应认定其系故意提供虚假证明文件，例如材料造假痕迹明显，以职业常识不可能不辨别，多次为同一对象提供虚假证明文件，且无合理理由解释。
2.有客观证据充分证明在制作证明文书的过程中，中介组织人员知晓交易人员之间有关虚假交易的对话交流内容，或者虚假交易人、被害人明确指证中介组织人员明确知晓交易虚假，且无合理辩解的，应认定为故意提供虚假证明文件
3.前两种情形之外，在案证据存在疑点或者矛盾，无法排除中介组织人员是在不知情的情况下不慎出具失实证明文件的，应认定系出具证明文件重大失实。
六、合规建设意见
近年来，证监会不断加强证券市场基础制度建设，强化中介机构监管。但是在日常监管、现场检查，特别是在有关证券违约风险处置中，部分中介机构在合规管理、尽职履责、风险防控方面依然存在短板。各类中介机构是资本市场投融资活动的重要参与主体，在证券市场中，中介机构应当通过勤勉、审慎、专业的核查工作，提供证券承销、尽职调查、审计、法律、信用评级等专业服务；提升信息披露质量，防范各类证券欺诈，发挥证券市场直接融资配置资源作用；保障证券发行人、投资人合法权益。
注 释
1.现已失效，实务中仍具有参考意义。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条 操纵证券、期货市场，违法所得数额在五十万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；
（二）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；
（三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；
（四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；
（五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；
（六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；
（七）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
大成刑委会
证券犯罪研究中心成员
负责人：朱海斌(上海)
联合负责人：马宏伟(上海)、李茂阳(深圳)
秘书长：史可(上海)
研究员：张志勇(北京)、侯海东(北京)、李升成(青岛)
