2月21日，最高检、中国证监会联合召开新闻发布会（以下简称“2·21新闻发布会”），中国证监会行政处罚委员会办公室主任何艳春在介绍“当前财务造假案件的惩治情况”时，指出“大股东、实控人‘驱动型’造假频发，有近15%的财务造假同时伴生资金占用、违规担保等问题，公司治理和内控体系约束不足”。
可见，当前市场上除了传统的通过成本、收入、利润、现金流等会计科目造假实现的业绩欺诈外，还存在一定数量的直接减损上市公司资金、损害上市公司利益的财务造假。后者除了可能需要承担返还财产的民事责任，还可能面临背信损害上市公司利益罪等刑事责任风险。
本文将结合最新的发布会数据和司法实践，对背信损害上市公司利益罪进行深入探讨。在去年新“国九条”出台后，笔者就曾经撰写过一篇有关背信损害上市公司利益罪的专业文章，各位读者朋友可以配合之前的文章一起学习，加深理解。
一、背信类罪体系
（一）“背信”行为释义
“背信”概念最初源于民法中的“信义义务”，在刑法中逐渐形成一套独立的评价体系。“背信”，一般是指“受托处理他人事务之人，违背授信义务，为自己或他人谋求利益或者以损害委托人利益为目的，致使委托人财产受到损失之行为”。即在主体层面，要求行为主体为基于法律、合同或职务关系为他人处理事务的人员；行为层面，要求行为人违背信义义务；结果层面，要求导致委托人利益受损。
（二）背信类型罪一览
《刑法》第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十九条、第一百八十五条之一等条款，将特定职业群体（例如证券公司从业人员、企业董监高等人员）的忠实勤勉义务上升为刑事法律规范。一旦违反这些义务并造成委托人重大损失的，相关人员可能面临“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”以及“背信运用受托财产罪”的刑事追责风险。
对于上市公司相关责任主体而言，与之直接相关的背信类罪应为《刑法》第169条之一规定的“背信损害上市公司利益罪”。该罪名于2006年通过《刑法修正案（六）》增设，旨在规制上市公司内部人员利用职务便利，通过不正当手段损害上市公司利益的行为。
二、本罪要素解构
尽管背信损害上市公司利益罪写入《刑法》已近二十年，但该罪名的整体适用度并不高，经检索仅有十余例公开案例可供参考。本部分将针对本罪常见争议和适用要点，结合学术理论与司法案例解构本罪要素，解答实务疑难，便于“关键少数”等相关主体更好地理解和把握本罪。
（一）客观与主观
在客观方面，背信损害上市公司利益罪表现为行为人利用职务便利，违背忠实义务，实施损害上市公司利益的行为。
《刑法》通过列举五种情形，外加一种兜底情况的方式规定本罪的具体行为，主要表现为行为人为“掏空”上市公司财产，实施的无偿或者以明显不公平的条件向其他单位或者个人、或者向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供（或者接受）资金、商品、服务、其他资产或者提供担保的，或者无正当理由放弃债权、承担债务，或者采用其他方式损害上市公利益。
需要注意的是，并非所有上市公司控股股东、实控人或者董监高的行为，只要对上市公司利益造成损害，就可能被追究背信责任，还应当分析行为人是否“违背对公司的忠实义务”，是否有掏空上市公司的主观意图。如果是为公司利益出发但出于经营判断的失误，即便给上市公司造成了损害，也不能以该条追究刑事责任
1。
在客体方面，本罪侵害的是上市公司利益。
在主体方面，根据《刑法》规定，本罪的主体为特殊主体，包含两种类型：一是上市公司的董事、监事、高级管理人员；二是上市公司的控股股东或者实际控制人。
在主观方面，本罪要求表现为故意。
（二）追诉与量刑
立案追诉标准方面，在《刑法》兜底条款的基础上，2022年生效实施的《立案追诉标准（二）》不仅规定了应当予以立案追诉的具体损失金额为150万元，还新增了一款以结果为导向的立案追诉情形。根据该条款，如果背信行为“致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的”，也将被立案追诉。
量刑处罚方面，《刑法》规定背信行为致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。但需注意的是，目前法律规定尚未明确界定“情节特别严重”的具体金额标准。
（三）一罪与数罪
上市公司经营治理错综复杂，往往牵一发而动全身。特别在当前强化监管治理的背景下，相关主体不仅要对背信损害上市公司利益罪本身有一定的了解和认识，也需考虑在与背信行为相关的手段行为或结果行为、关联行为或衍生行为可能构成他罪的情况下，行为人面临司法一罪还是数罪的问题。
在本部分，笔者将通过设置实务中的若干情景，并结合司法案例，重点分析背信损害上市公司利益罪的一罪与数罪问题。
1实质一罪
情景一
王某担任上市公司A董事，同时也是B公司大股东。王某利用职务便利，了解到A公司近期有一笔大额采购需求，计划采购一批价值5000万元的定制零部件。王某明知B公司并无符合A公司要求的零部件生产能力，仍以向A公司部分履行的方式，诱骗A公司与B公司签订采购合同。后，B公司未履约，造成A公司支付货款和向上游客户交付不能的违约金损失。
本情形下，王某利用其在A公司担任董事的职务便利，并通过虚构事实、隐瞒真相的方式对A公司实施诈骗行为，骗取A公司支付货款，构成合同诈骗罪。同时，王某的行为也违背了对A公司的忠实义务，损害了上市公司的利益，构成背信损害上市公司利益罪。本情形下，王某一行为触犯两个罪名，应属于想象竞合，择一重罪论处。由于合同诈骗罪十年量刑的诈骗金额为200万元以上，【四川标准是个人30万，单位200万；上海是100万，天津是100万，浙江是100万。建议稍作将200万金额稍作调整，或分开表述】本案以合同诈骗罪定罪的可能性较大。
情景二
李某系上市公司W公司财务总监，有权控制W公司资金调度。李某为偿还个人赌债，虚构一笔明显不公平的交易，并利用职务便利绕过董事会审批，分三次将500万元转入其个人账户。
本情形下，李某虚构的明显不公平交易是背信的手段，本质是为后续侵占行为创造条件；而侵占行为是结果，最终非法占有500万元上市公司财产。按照牵连犯的刑法理论，应当择一重罪论处。由于职务侵占罪处刑更重，本案以职务侵占罪定罪的可能性更大。
2数罪并罚
情景三
赵某为上市公司C公司董事长，操纵C公司董事会通过上市公司对无清偿能力的单位提供高额担保的决议，并且担保数额超过C公司最近一期经审计净资产的50%。为避免自身的背信风险暴露，赵某决策并指使C公司不披露该事项。
本情形下，由于未披露的担保数额已达C公司最近一期经审计净资产的50%，达到违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准。同时，赵某的背信行为掏空了上市公司资产，严重损害了公司利益；而不披露信息的行为又破坏了证券市场的正常秩序，侵犯了市场参与者的知情权和公平交易权。这两种行为分别侵犯了不同的法益，且行为性质和危害后果具有独立性，因此应当分别构成违规披露、不披露重要信息罪和背信损害上市公司利益罪，依法数罪并罚。
司法实践方面，在于某青案【(2012)扬邗刑初字第0005号】和余某妮案【(2016)粤04刑初131号】中，公诉机关均针对被告人的“背信行为”和后续为掩盖背信行为所作的违规信披行为，同时以背信损害上市公司利益罪和违规披露、不披露重要信息罪起诉。虽然两案最终均因被告人未实际构成背信损害上市公司利益罪而仅判处违规披露、不披露重要信息罪，但在最新的康某新刑事案件中，原上市公司钟某、财务总监王某、资金部主管张某，被判处犯违规披露、不披露重要信息罪和背信损害上市公司利益罪，数罪并罚。尽管康某新案未公开裁判文书和相关细节，对于违规信披行为是否为背信行为的衍生尚未可知，但在当前监管强化的背景下，上市公司相关主体应该重点关注此类行为的多维度风险。
情景四
钱某为上市公司总裁，为满足个人套现需求，以1000万元收购其亲属控制的D公司（实际净资产仅20万元）。后经证监会现场检查发现问题后，钱某又指使财务总监销毁虚假资产评估报告原件、D公司的资金划转凭证等证据。
本情形下，钱某为了个人利益，“掏空”上市公司利益，又为了销毁罪证，指使会计人员销毁会计凭证，前者为利益输送，后者为对抗调查，同时构成背信损害上市公司利益罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪两罪。
三、风险信号解读
如前文所述，当前背信损害上市公司利益罪的司法判例整体数量较少，且除最新公布的康某新案件外，其余案件的办理时间相对较早，多为2020年前立案或审判。
然而，在当前强监管的背景下，背信损害上市公司利益罪的适用将被重新激活，上市公司“关键少数”面临的风险形势更加严峻。本部分将从立案、检诉、审判三个方面的形势和变化入手，深入分析有关本罪的最新风险信号和预期走向。
（一）立案范围：案件追责更全面
当前，背信损害上市公司利益罪的刑事立案追责工作呈现出全方位、多层次的全面化趋势，主要表现在以下两方面：
1. 达标案件全立案
2024年5月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合公布《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，首次将证券期货违法犯罪“应移尽移”明确于规范性文件中，即发现涉嫌犯罪依法需要追究刑事责任的，应当无一遗漏地及时向公安机关移送。
因此，凡是达到刑事追诉标准的违法案件，皆应当依法及时移送，侦查机关的证券犯罪立案数量大大增加。而往往藏匿于财务造假中的背信损害上市公司利益罪，与证券期货违法犯罪紧密关联，因此，本罪的刑事立案可能性也将大幅提高。
2. 案件主体全追责
“2·21新闻发布会”再次强调，对“实施证券犯罪的公司企业控股股东、实际控制人、董监高等‘关键少数’，配合造假的中介组织、金融机构等‘看门人’，为内幕、操纵等犯罪提供配资、操盘、荐股等服务的职业团伙，检察机关依法全链条从严追究刑事责任。”
以最新的康某新案为例，上市公司原董事长、财务总监、资金部主管均被判处背信损害上市公司利益罪，可见当前司法对涉及背信行为的各类主体从严处罚，形成全方位立体式的追责态势。
（二）侦诉协同：案件办理更高效
1. 数据对比
“2·21新闻发布会”上，公布了2022年至2024年，全国检察机关共起诉欺诈发行证券，违规披露、不披露重要信息，背信损害上市公司利益等财务造假犯罪案件69件185人，最高检挂牌督办31件重大案件，已有27件提起公诉，相较于过去仅有十余例公开案件的时期，形成鲜明对比，充分彰显了当前对违规信息披露和背信损害上市公司利益犯罪行为的打击力度和监督重视程度。这与证监会、公安机关和检察机关之间的紧密协作密不可分。
2. 制度优势
当前，公安部门、证监会与检察部门已经形成了以机构派驻、情报导侦、联合挂牌督办为代表的监管合力机制，并且对证监会移送公安机关立案侦查的案件，最高检已经建立同步交办制度，“2·21新闻发布会”提及，“已累计向地方检察机关交办587件重大案件，各级检察机关逐案对接公安机关，做好提前介入引导侦查、审查逮捕、审查起诉、出庭公诉、法律监督等各项工作，案件办理质效显著提高”。
以情报导侦和联合挂牌督办为例，其优势在于侦诉协同、资源共享。公安部犯罪侦查局、最高检派驻证监会，证监会、公安机关、人民检察院多次开展联合专项行动，集中整治重点环节、新兴领域、高发类型等违法犯罪活动；联合挂牌督办大案要案，及时回应市场关切，发挥震慑作用。
（三）审判聚焦：案件审理更严格
1. 丰富法律供给
当前，由于法律供给较少，背信损害上市公司利益罪呈现出缺少明确量刑标准、实践判例参考数量少的问题。且在康某新案件前，公开渠道查询到的适用本罪量刑最高的案件为某上市公司法定代表人、总经理私自以上市公司名义对外签订担保协议，致使法院判决上市公司需对外承诺9.5余亿元的赔偿责任，最终获刑五年六个月，并处罚金2000万元，法院判决量刑也多集中在三年以下。
针对这一问题，2024年新“国九条”中提出“推动出台背信损害上市公司利益罪的司法解释”，2025年“2·21新闻发布会”再次重申“制定背信损害上市公司利益司法解释”，旨在激活该罪的适用，强化“关键少数”的责任追究。笔者预计司法解释将细化该罪名的行为模式、量刑标准，回应此罪与彼罪的区分与罪数问题。结合司法实践通行的五倍关系的量刑升档标准，届时，实务中“关键少数”动辄损害上市公司上千万利益的行为所面临的量刑风险，将会进一步提升。
2. 从严审判口径
2024年5月《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》传递出“重量型”从严打击的信号，对于有造成上市公司退市、阻碍办案工作等严重情节的被告人，“一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑”。
而从“2·21新闻发布会”披露的信息看，从严惩处的落实已经体现在三大比率上：“……已移送案件在刑事程序中的落地率、实刑率、重刑率显著提升，对证券犯罪行为形成强有力震慑。”
四、实务合规建议
在上市公司治理与监管日益严格的背景下，上市公司“关键少数”面临的合规挑战愈发严峻。为有效防范和应对背信犯罪风险，本文特提出以下实务合规建议。
（一）意识先行：识别涉刑法律风险
首先，上市公司“关键少数”需要迅速树立、改变自我合规意识，践行合规理念。大股东、实控人需要认识到上市公司并非个人的私有财产，更不是“掏空”、“吸血”的对象;董监高等主体更要切忌“为私益而滥权”，杜绝类似“拆东墙补西墙”损害上市公司利益的行为。
在实践中，上市公司“关键少数”需要修正“行政处罚了就没有刑事责任”的错误观念。行政处罚与刑事责任是相互独立的两种责任形式，行政处罚的承担并不意味着刑事责任的当然豁免。同时，对于背信损害上市公司利益罪这类早已存在于刑法之中，过往长期未激活适用，但随着监管态度的强化以及司法实践的不断发展，在追责标准、量刑等方面可能出现新变化的犯罪，“关键少数”也需提升对这类罪名的风险识别能力。
另外，在日常经营决策中，对于诸如以畸高价格收购资产、虚构交易转出公司财产、未经正当程序签订对外担保协议等行为，或者面对其他可能涉及利益输送的“帮忙”需求时，“关键少数”应保持高度警惕，避免因一时的疏忽或贪图私利而陷入刑事犯罪。
（二）危机应对：制定行刑衔接预案
当前，行刑衔接机制在打击证券违法犯罪方面已形成一套高效协同的体系。上市公司“关键少数”需充分意识到这一点。在背信损害上市公司利益罪案件中，行政执法机关的调查结果往往成为刑事追责的重要依据，而刑事侦查的深入也能进一步补充和印证行政执法中的发现。
鉴于此，上市公司“关键少数”在面对刑事风险时，应尽早寻求专业律师的介入，制定行刑衔接应对预案。在行刑衔接过程中，律师能够发挥重要作用，既能在行政执法阶段就提前介入，帮助“关键少数”应对监管调查，争取有利的行政处理结果；又能在案件进入刑事程序后，凭借对刑事法律的深入理解和办案经验，为“关键少数”提供专业的刑事辩护。提前制定预案，有助于“关键少数”在复杂的法律程序中更好地维护自身合法权益，避免因对行刑衔接机制的不了解或应对不当而遭受更严重的不利后果。
（三）损失修复：设定填补损失方案
值得注意的是，在“2·21新闻发布会”上，特别提及投保机构针对某上市公司控股股东资金占用问题，提起了首例代位诉讼，成功追回被占用资金达2.4亿元，且实际控制人及相关高管需承担连带赔偿责任。这一案例清晰地表明，民事追责机制正不断强化其效力。而且，尽早履行民事责任，还能在一定程度上减轻甚至免除刑事责任。
背信损害上市公司利益罪的构成，需满足“致使上市公司利益遭受重大损失”这一要件，属于典型的结果犯。以于某青案【(2012)扬邗刑初字第0005号】为例，由于违规担保的风险最终得以化解，并未给上市公司造成实际损失，法院据此判定其不构成背信罪
2。
由此可见，对于那些已涉及背信行为的上市公司“关键少数”而言，当务之急是积极且尽早地偿还、填补给上市公司造成的损失资金。具体而言，他们可以通过自我筹措资金进行偿还，或者引入战略投资人、启动债务重整等途径，来有效降低自身的刑事风险。
结语
从立法层面的不断完善到司法实践中的从严打击，背信损害上市公司利益罪的形态与司法实践正经历着深刻的转变，上市公司“关键少数”必须深刻认识到背信犯罪的严重性与危害性，关注监管动向，降低自身法律风险。
注 释
1. 北京市第三中级人民法院（2020）京03刑初170号案例：法院认为，对于刑法第一百六十九条之一第一款第六项规定的“采用其他方式损害上市公司利益的”情形的认定，应当坚持主客观相一致原则：主观上考察行为人是否从公司利益出发；客观上考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律规定、公司规定及决策流程，且还要考察其中是否掺杂行为人本人利益、是否涉及向其他人输送利益等。
2.（2012）扬邗刑初字第0005号案例：法院认为，公诉机关起诉指控被告人于某青构成违规不披露重要信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控的背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件，被告人于某青虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏某花造成实际损失，因此被告人于某青的行为不构成背信损害上市公司利益罪。
律师简介
