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我国《刑法》第266条关于诈骗罪的罪状描述非常简单：“诈骗公私财物，数额较大”，但在司法实践中诈骗的表现形式层出不穷、复杂多变，多年来发案率一直居高不下。从刑事辩护角度而言，判断诈骗案件的罪与非罪一直是难点、重点。刑法理论和司法实践普遍认可，除犯罪故意与目的方面的主观要素外，诈骗罪的客观方面须符合如下基本构造：“行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维护认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——被害人遭受财产损失。”
基于诈骗罪在客观方面递进式的基本构造，笔者认为可以利用现有的理论学说，通过逐步拆解、各个击破的方法来展开辩护工作。
一、行为人有没有实施“欺骗行为”?
(一)理论要点
通说认为诈骗罪要求行为人“虚构事实、隐瞒真相”，即诈骗罪的中的“欺骗行为”必须是行为人就“事实”进行欺骗。
所谓“事实”是指，可以验证的、过去或现在的具体事件或状态，具有客观性。也就是说“虚构事实”必须是虚构与客观事实不符或相反的事实，并不包括行为人不能控制的事实、存在或然性的事实以及对将来事件的预测。因此：
1.就价值判断或观点表达进行虚假陈述的不构成对事实的欺骗
价值判断和观点表达，实质上是人的主观意见，而不是对客观事实的描述，因为缺乏客观的、可以验证的标准，价值判断或观点表达不是事实。
例如，商家声称其商品多么美观从而劝说他人购买的，并不是对事实的欺骗，仅属于价值判断。再如仅声称某项目具有投资价值，投资必获利，但并未虚构事实或隐瞒真相的，也仅属于价值评判，不成立诈骗罪。再如行为人称某商品其很喜欢，价值不菲，或称某商品不好看，并不值钱，即便其估价完全偏离真实价值也不成立诈骗罪。
2.对未来事件的预测不构成对事实的欺骗
因为在对未来事件表述的当时，并不能验证该表述是真还是假，只有该将来事实发生或不发生时才能验证其真假。即便事后发现当时的表述与后来发生的事实不符，也不成立诈骗罪。如对未来股市之预测，即便大失水准，但若未加入其他欺骗要素(如虚构财务数据等)，则不成立对事实的欺骗。但是，对于通过科学知识或者自然规律可推测出来的未来事件所作的欺骗，依然可以成立诈骗罪。如行为人谎称未来某天会有流星雨，而向他人租售最佳观赏位置骗取财物的，则构成诈骗。
当然，张明楷老师认为对未来事件的陈述也可构成诈骗。例如，行为人声称自己将来具有履约能力而与他人签订合同，骗取他人财物的;再如，某女称将来会嫁给某男，骗取其财物后逃之夭夭的都构成诈骗罪。
笔者认为，此处对未来事件的“陈述”不同于对未来事件的“预测”，行为人在陈述未来事件时，如果其陈述内容属于其控制范围内的事实，仍属当时可验证之事实，则虚假陈述构成诈骗;但如果其陈述内容属于行为人无法控制的事实，则陈述失实不成立诈骗罪。
例如，某律师跟客户称，据其经验判断该客户一审案件将会败诉，需积极准备二审，客户遂与其建立二审委托关系并支付律师费，后该案一审胜诉。在此，某律师虽然对案件结果的预测完全失实，但是因为案件结果并不受其控制，因此，并不构成对事实的欺骗。
(二)案件辩点
在明确上述诈骗罪“虚构事实”内含的前提下，在诈骗类案件中，辩护律师就要厘清指控事实究竟属于可验证的“事实”，还仅是行为人的价值判断、意见表达，或是对未来事件的预测。该原理可以很好地运用在相关案件的辩护中：
1.期货、原油、贵金属、邮币卡平台类诈骗案件
(1)“虚构投资回报”不构成对事实的欺骗
在此类案件中，虚构投资回报诈骗客户交易是一项重要的诈骗指控事实。事实上，根据上述要点，如果行为人只是向客户声称投资某产品会盈利，仅属于价值判断的范畴，不是对事实的欺骗。即便客户实际未能盈利，对行为人来讲也不构成诈骗罪。
(2)仅“分析、预测价格”“给予投资建议”不构成对事实的欺骗
此类案件中，关于分析师通过授课方式向客户分析、预测某投资品的价格走势并给予投资建议造成客户亏损的，不构成对事实的欺骗。
行为人并未通过篡改交易数据等方式操控价格走势，单纯地进行价格预测、分析仅属于对未来事实的预测，即便预测完全不准确，但在预测当时缺乏真伪可验证性，不成立对过去或当前事实的欺骗，自然也就不构成诈骗罪。
但是，如果行为人可以通过篡改数据等非法手段控制未来的价格走势，那么，在预测当时行为人的陈述的真假是可以验证的，名为“预测”则为“实测”。这种情况下，如果行为人故意向客户做反向预测，则属于对事实的欺骗。
2.艺术品投资领域诈骗案件
行为人声称某艺术品具有极高的收藏、投资价值劝说客户高价购买的，属于对物的价值判断，没有一个客观标准可供验证。即便行为人内心认为该物品并不存在上述价值，也不能认为其虚构事实，即便成交价格远高于一般市场价格也不构成对事实的欺骗。
3.骗取补贴型诈骗案件
在此类案件中，公诉方往往会指控企业故意做大预算骗取政府补贴。因为一些地方政府的产业扶持政策中会规定，根据合作项目的预算来拨付扶持资金，预算越大，发放的补贴越多。这种情况下，如果企业涉嫌骗取补贴，那么做大预算往往被认为是“虚构事实”。然而，“预算”本质上也是对未来事件的预测，在做预算的当时项目尚未实施无法进行客观验证，只要预算有实际依据，就不能认为是虚构事实、虚假预算。
二、被害人有没有陷入认识错误?
(一)理论要点
1.欺骗行为的实质在于使受骗者陷入处分财产的认识错误
这里包含两个层面的意思：
第一，被害人产生认识错误。如果投资者对股票分析师关于推荐股票只赚不赔的说法有清醒的认识，但还是接受了推荐购买了股票，造成了亏损，那么投资者本身对投资风险不存在认识错误，股票分析师的行为并不构成诈骗。
第二，行为人的行为使受骗者陷入的是处分财产的认识错误。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为，便不成立诈骗罪。换言之，被害人的错误认识必须是以处分财产为内容，只有当行为人的欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为。例如，行为人欺骗被害人使其转移注意力之后趁机拿走其钱包的行为并不构成诈骗罪。
2.诈骗罪的受骗者只能是自然人
因为诈骗罪是有意识地对他人的主观认知进行影响，使其陷入主观认识错误，只有自然人才具有主观意识，才能陷入认识错误，所以，只有自然人才能成为诈骗行为的对象。机器和机构没有主观意识，不能被骗。机构、单位可能成为诈骗罪的被害人，但是只有单位中的自然人才能成为诈骗罪中的受骗者，单位本身不能被骗。
(二)案件辩点
1.期货、原油、贵金属、邮币卡平台类诈骗案件
此类案件中，行为人往往会通过虚构“白富美”形象、夸大盈利等方式来诱导客户进入官方平台开户交易。然而，诱导客户开户交易，也没有让客户陷入将财产处分给被告人的认识错误，仅是让其陷入了一种开户交易有利可图的认识当中。这种行为只能影响投资者是否参与交易活动，却无法导致其是否处分财产，与处分财产给被告人没有必然联系。客户进入平台交易投资并不意味着客户就必然丧失财产。
就像诱骗他人参加赌博活动的行为并不构成诈骗罪，因为赌博活动是凭偶然定输赢的，受骗者参加赌博并不意味着必然遭受财产损失。对此《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中明确规定，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚”。并不因通过诱骗方式使人参赌，就认定为诈骗。
2.“酒托女”类诈骗案件
此类案件中，如果价格公示在前被害人支付价款在后，那么，很难说被害人存在认识错误。被害人仅是对“酒托女”“应约”的目的存在认识错误，当酒水明码标价的情况下，一般人对高价酒水这一事实可以有正确的认识，也可以认识到自己的行为与处境。即便酒托女存在一定的欺骗和诱导行为，但是在高价酒水消费这件事上并无虚构与隐瞒，被害人在处分财产选择消费时或是基于面子或是基于胁迫，但都不存在认识错误。
3.单位被害类诈骗案件
此类案件中，只有被害单位内具体经办事务的自然人才是受骗者，才是陷入认识错误的主体。因此，辩护律师在审查证据时要特别注意相关经办人的笔录证据，看其有没有陷入认识错误。如果该具体经办人不存在错误认识，那么，就不能认定行为人对被害单位有欺骗行为。
三、被害人有否基于认识错误处分财产?
(一)理论要点
1.被害人处分财产与错误认识之间须有因果关联
被害人处分财产的行为必须是基于认识错误所作出的，换言之，即便被害人向行为人交付了财物，但如果是因为其他原因交付，而非行为人的欺骗行为，诈骗罪不能成立。例如，行为人假扮乞丐行乞，“被害人”识破骗局但仍基于怜悯心理给予行为人钱物的(不考虑数额)，这种场合下，行为人并非“骗得”他人财物，被害人处分行为完全基于自己的意思，不存在意思上的瑕疵。
2.处分财产的“自愿性”
诈骗罪属于被害人“自我损害”型犯罪，财产处分的结果必须是被害人自己选择的结果，也即被害人必须是“自愿”地处分了自己的财产。这里的“自愿”是指被害人知道存在其他选择余地的情况下仍然决定处分自己的财产。如果行为人是违背被害人意志得到被害人财物的，不能成立诈骗罪。
(二)案件辩点
1.期货、原油、贵金属、邮币卡平台类诈骗案件
期货、原油、贵金属等电子交易是高风险投资，涨跌瞬息万变，作为一个正常的投资者应当知道投资存在亏损的高风险，以及所有对行情的分析只是预测、建议而不是事实本身。分析师仅给出指导意见，客户自己掌握交易平台的账号密码，对于交易风险有一定的了解，是否参考分析师的指导意见进行操作，系根据自己的判断决定的，分析师的建议只是有可能影响客户对交易风险与收益的正常判断。客户事先应当知道自己交易的意义和后果，向客户分析价格走势、提供操作建议不足以使客户陷入认识错误交付财产给行为人。
此外，即便投资者是在行为人的诱导下入场开户交易的，但是行为人并没有诱导投资者与自己交易并将财产处分给行为人。从投资人的角度来讲，每次成交的时候对交易对手也是未知的，并没有将财产处分给行为人的意识。
2.“酒托女”类诈骗案件
前面提到，在明码标价的情况下，被害人不存在认识错误，所以行为人不构成诈骗。此处运用财产处分自愿性的原理，也可以得出同样的结论。在当时的情境下，被害人不论是基于面子也好胁迫也好，其处分行为都带有较大心理强制因素，非“自愿”消费。对行为人来讲，可能构成其他犯罪，但是不构成诈骗罪。
四、被害人有没有遭受财产损失?
(一)理论要点
诈骗罪是财产犯罪，财产损失是犯罪既遂必备的构成要件要素。财产损失是对财产总量上的整体评价，应该根据客观化的判断标准对比被害人财产在处分行为前后的整体经济价值，确定其整体财产是否有所减损。也就是说，只有当被害人财产整体上发生减损时，才能认定财产损失的存在。
财产有无整体发生减损关键看财产处分行为完成之时，被害人由于财产处分所减少的财产是否获得了经济上等价的补偿。因此，当被害人虽然处分了财产，但同时获得了经济价值相等的补偿时，不能认定存在财产损失。换言之，被害人必须有实际的财产净损失，如果只是将自己手中的财产转移给他人同时获得对价的，被害人的财产总量并没有减少，行为人不能成立诈骗。
例如，行为人谎称降价销售商品，但实际上仍然原价将商品卖给被害人的，被害人并没有遭受财产损失。被害人在支付钱款的同时获得了相应价值的商品，即便存在虚假降价的情况，也仅是其预期利益或预期的财产增长未能实现。刑法只保护实际财产，并不保护预期利益，被害人的实际财产并无损失。
需要注意的是，虽然原则上财产损失以被害人的财产的经济价值计算为准，但是个别情况下需要考虑被害人财产交换的基本目的能否实现，或者财产交换获得的对应商品能否通过其他方式对之加以利用。例如，行为人谎称被害人患病，将治疗药品售卖给被害人，即便药品真实有效也与售价等值，但是对于实际没有患病的被害人来说将毫无用处。被害人交付金钱的基本目的没有实现，应认定存在财产损失。
(二)案件辩点
1.销售型诈骗案
在“茶叶女”、“酒托女”、艺术品投资等以销售商品为核心的诈骗案件中，行为人虽然虚构了一定事实，被害人购买茶叶、酒水、艺术品等也确系受行为人诱导，但是，如果所售商品货真价实，在行为人提供的商品与被害人的支付的费用等值的情况下，被害人即获得了经济上相应等价的补偿，此时被害人不存在财产损失。行为人最多是销售手段低俗、恶劣，但是并不成立诈骗罪。
2.骗取补贴型诈骗案
在此类案件中，政府补贴往往与特定的合作项目挂钩，政府发放补贴以企业完成项目为前提，并会要求补贴资金专款专用。如果企业因违反专款专用规定或虚报项目费用被控诈骗，那么，项目建设完成情况在辩护工作中就显得至关重要。政府补贴的目的在于通过资金换取项目成果，如果项目任务完成并且通过验收，则相当于经济上获得了等价补偿，政府方面不存在财产损失。
违反专款专用仅属于违规行为。正如北大车浩教授在张文中案的评论中所言：“金钱不是特定物，项目建设没有使用专项资金，也有其他资金被使用，只要项目本身是真实的，投入项目的资金来源并不重要。违规使用资金的问题，对于诈骗罪的成立而言，并不具有独立的不法内涵。重要的问题始终是，申报的项目是否虚假，项目有没有实际投入建设。”
结 语
随着社会经济的高速发展，各种“诈骗”手法可谓层出不穷，但是诈骗罪的构造理论是相对稳定的。利用诈骗罪的独特构造原理，通过逐步拆分、各个击破的方法能够有效化解诈骗指控。本文虽仅列举了部分常见的类型化诈骗案件的辩护运用，但原理是相通的，辩护律师可以充分利用这种“庖丁解牛”式的方法对案件从定性到证据一一进行解析，这将会使我们的辩护更为有力和有效。
马成律师团简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院副院长，广东省律协刑委会委员，深圳市律协刑委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士和博士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。团队成立以来，先后邀请多名高校教授、知名刑辩律师组成重大疑难案件专家顾问团，力求理论与司法实践相结合，最大程度的维护客户的权益。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
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