“师”生共话：类资产证券化经营模式的罪与罚

“师”生共话：类资产证券化经营模式的罪与罚

　　十月金秋，北京大成律师事务所杭州分所的何慕律师分别在北京师范大学海淀校区、珠海校区为2019级法硕专业的同学们讲授法律实务课程。在课程中，何律师以自身经办案件为切入点，通过“一则案例”“三个概念”“五类犯罪”三大版块进行讲解，与同学们共同探讨类资产证券化经营案件的犯罪认定问题。

一则案例

　　课堂伊始，何律师向同学们介绍了一起社会影响较广的案件：

　　根据检方指控，2015年3月至2018年5月，被告人王某俊、王某澜等人先后成立玉某坊公司、讯某公司、康某堂公司、玉某秋公司、易某公司等数十家公司，以玉某坊、康某堂、迅某公司所设立宝某来平台、易某公司所设立易某商城作为主要平台，通过招募人员进行分工，利用“线下实体加盟”“线上玉石资产证券化交易”“网上商城”等模式，从事经营活动。被告人王某俊、王某澜在无资金兑付能力的情况下，伙同被告人邢某、潘某等人，聘用操盘团队，通过其所控制的公司网站、微信群及举办会议、活动等形式开展虚假宣传，并通过操盘手运用虚假账户虚构资金交易控盘，以许诺高额回报的形式向境内外48万余人非法集资人民币536亿余元，至案发共计造成会员资金损失金额达170亿余元。

　　在本案中，除传统的发展代理加盟商之外，出现了较为新颖、复杂的“线上资产证券化交易”模式。在该模式下，被告人将玉石单件(均价约100元)包装成原始资产包(约2000元或3000元)，在宝某来平台上向加盟商和会员发售并收取资金，承诺具有十倍增值空间且承诺涨至十倍后回购，类似证券一级市场交易模式。除此之外，被告人还将原始资产包作为交易标的挂在宝利某平台进行买卖，收取买卖双方千分之三的交易手续费，类似证券二级市场交易。在上述交易过程中，被告人雇佣专业操盘团队参与原始资产包的买卖。(详见下图)

三个概念

　　在案件办理过程中，辩护人对该模式的定性存在异议，控辩双方亦围绕该平台属于电子商务平台还是资产证券化金融平台展开了激烈的交锋。在授课过程中，何律师就该问题与同学们进行交流与互动，对电子商务、商品现货交易、资产证券化交易三个概念进行了细致的解读。

　　在互联网发展浪潮下，“电子商务”早已不再是陌生的概念。2019年出台的《中华人民共和国电子商务法》对电子商务进行了明确定义，即电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。在电子商务经营交易活动中，电子商务平台主要为交易方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动。

　　随着电子商务理念的普及，传统的线下交易逐渐走向线上，在各领域内涌现出新型交易模式。对于传统商品现货交易而言，买卖双方通常经常性、定期性地采用以钱易货或以货易货的方式进行现货交割。而在结合电子商务理念与技术后，以现货仓单为交易标的物，采用计算机网络进行集中竞价买卖，统一撮合成交，统一结算付款，实时显示价格行情的“现货电子交易”方式进入市场。现货仓单经交易市场注册后，即可通过互联网进入现货交易市场交易系统进行交易，在市场内自由转让、买卖，进行现货实物交收。因此，现货交易也被称为标准化的仓单交易。

　　然而万变不离其宗，无论交易形式如何变化，电子商务与商品现货电子交易仍然具有商品货物(或服务)买卖的交易本质，而资产证券化交易则不然。根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》，资产证券化业务是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动，是金融领域内的概念。

　　具体的交易模式如下：

　　在解释相关概念后，何律师与同学们分享了该案件律师的辩护主张以及法院的认定结论。辩护律师主要从收取款项的性质系货款而非投资款、增值承诺方系加盟商而非公司、风控团队系护盘而非控盘等角度论证涉案公司平台系电子商务平台。法院经过审理后，结合交易参与方的交易目的、涉案公司的业务收入来源等方面，最终认定涉案公司属于“类资产证券化模式”，系“伪电商、实金融”。

五类犯罪

　　在课程的第三版块，何律师就类资产证券化模式的此罪与彼罪问题进行讲解，主要围绕非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、擅自设立金融机构罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪这五类犯罪与同学们进行探讨。

　　在交流过程中，何律师主要提出以下几个问题：

　　01 该模式是否构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪?

　　何律师指出，在此类案件中，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪是最为常见的指控罪名。

　　在客观行为方面，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;……”在前述案例中，法院否定了涉案公司具有买卖玉石的真实交易与意图，认定其具有吸收公众存款行为。

　　在主观方面，何律师根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，向同学们详细介绍了“非法占有目的”的法定情形与司法认定逻辑。

　　除此之外，在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分问题上，除了从刑法理论角度在犯罪目的、犯罪行为、侵犯客体以及侵犯对象上进行区分外，何律师还例举实务案例，从融资项目真实性、资金去向、归还能力等角度展开讲解。

　　02 在该模式下，非法经营罪有无适用的空间?

　　由于我国刑法第二百二十五条第一款第三项将未经国家有关主管部门批准而非法经营证券、期货、保险业务的行为纳入非法经营罪的规制范围，因此，对于类资产证券化的案件，辩护人常常提出构成非法经营罪的抗辩。

　　何律师梳理了相关司法案例，指出此类案件法院大多仍以集资类犯罪论处。例如在“寇某1、孙某等集资诈骗案”中，被告人寇某1、孙某、寇某2伙同张某2建立名为“中联电商艺术品交易平台”的网站，进行名为艺术品交易，实为以虚拟商品买涨卖跌的类似证券化交易，从中双向提取交易手续费，攫取不特定多数人资金。在该案中，被告人寇某1、孙某、寇某2的辩护人均提出不构成集资诈骗罪，应以非法经营罪、诈骗罪定性的辩护观点，然而法院认为被告人利用网络平台，发布虚假信息，以艺术品交易为幌子，炒卖虚拟商品，引诱被害人在平台入金交易，并将投资款平分，后又将公司搬迁至酒泉，其特征符合集资诈骗罪的构成要件，不符合非法经营罪、诈骗罪的构成要件。(详见(2019)甘0902刑初329号判决书)

　　然而，何律师亦指出学界对此存在不同的声音。对于以提供行情、带领操作、保证赚钱为诱饵，诱骗被害人到平台上投资交易，并由代理商对客户发送反向行情，或由代理商发送行情并由后台反向操作等方式致使他人亏损的案件，陈兴良教授认为应当区分被告人获利的三种途径，即手续费、点差和客户亏损。陈教授认为被告人收取的手续费、点差属于非法经营的获利，客户亏损则是诈骗所得。因此，“如果没有第三种获利，那么，被告人的行为属于非法经营行为，只不过在经营中存在民事欺诈。第三种获利方法，就是通过诈骗方法取得的，应当构成诈骗罪。”(详见陈兴良教授的《民事欺诈和刑事欺诈的界分》一文)

　　03该模式是否构成擅自设立金融机构罪或擅自发行股票、公司、企业债券罪?

　　由于类资产证券化经营实际上已经脱离货物或服务经营范畴，本质上属于金融领域交易模式，因此何律师还就该模式是否会触犯擅自设立金融机构罪或擅自发行股票、公司、企业债券罪等金融犯罪与同学们进行交流。

　　以擅自设立金融机构罪为例，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，由于类资产证券化经营实际上从事的是吸收存款的金融活动，若未经中国人民银行批准，则已经落入了“非法金融业务活动”与“非法金融机构”的范畴，本质上属于未经国家有关主管部门批准，擅自设立证券公司等金融机构的行为，可能构成擅自设立金融机构罪。

　　此时，便涉及到擅自设立金融机构罪与非法集资犯罪的罪数问题。何律师认为应当结合案件具体分析。具言之，若行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，宜实行数罪并罚。但是若行为人擅自设立金融机构的目的仅仅是为了吸收公众存款，实际上也仅从事吸收公众存款活动，则以牵连犯从一重罪处罚更为妥当。最高人民检察院检察长张军在其主编的《刑法(分则)及配套规定新释新解(第3版)(上)》一书中亦明确表达了数罪并罚或牵连犯的认定原则。

END

　　课程分享虽然短暂，然而这一律师与学生共话、理论与实践互动的授课模式，让律师走进学堂，让学生走进实务，对双方而言都是宝贵的经历，都有丰硕的收获。

律师简介

　　何慕律师，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长，大成杭州办公室刑事业务部主任，浙江省法学会金融法学研究会理事，杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”、“刑诉三辩”、“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者。