非法集资案件中帮助犯的认定泛化问题及辩护策略

　　日前，大成金融犯罪研究中心副主任侯海东律师论文《非法集资案件中帮助犯的认定泛化问题及辩护策略》，荣获“第五届鹭岛刑事法论坛”二等奖。

　　本次论坛聚焦“金融犯罪”，由厦门市法学会指导，由厦门市法学会刑法学研究会、厦门市地方金融协会主办，由厦门大学法学院经济犯罪研究中心、西南政法大学刑事辩护研究中心、北京尚权律师事务所承办。

　　现将侯海东律师的获奖论文(简洁版)推荐阅读如下。

非法集资案件中帮助犯的认定泛化问题及辩护策略

　　近些年来，我国非法集资案件的发案率较高，有关部门对非法集资案件的治理和打击力度也在日益加强。与此同时，在司法实践中，针对认定非法集资类犯罪中暴露出的一些问题也备受法学界关注，比如帮助犯的认定泛化的问题也是近来法学学者探讨的热点。

一、非法集资案件中帮助犯的认定泛化的现象突出

　　虽然最近两年非法集资犯罪案件高发的态势有所趋缓，但发案的绝对数量仍然高居不下。2020年4月20日，公安部会议通告，2019年全国共立刑事案件5888起非法集资案件，涉案金额高达5434.2亿元，立案数和涉案金额同比分别上升3.4%、53.4%。与此相应的，对非法集资案件的打击力度也在持续的不断加强，公安部对此在全国范围内连续三年部署打击专项行动。

　　伴随非法集资案件的高发和打击的升级，在司法实务中也产生了一些突出的问题，比如对非法集资案件中的帮助犯的认定泛化的问题。在一些非法集资案件中，涉案公司的财务、技术等一般职能部门的工作人员被控参与、帮助集资诈骗犯罪，而被采取刑事强制措施乃至判处刑罚的案例屡见不鲜。司法机关认为，这些工作人员主观上明知或与其他共犯合谋，客观上参与了相关犯罪行为，可以被认定为帮助犯并依法按照从犯处罚原则进行追诉。

　　随着非法集资案件的帮助犯的认定泛化的问题日益凸显，高层司法机关对司法实践中的此现象也有一定的认识，为此出台相应司法解释或司法文件予以指导。如，2019年1月30日，两高一部出台的《2019年意见》，就对共犯的认定问题做了进一步的明确，其中第六条专门提出了在认定非法集资案件共犯时，要把握“宽严相济的刑事政策”，要依据法律把握追究刑事责任的人员范围，要合理运用行政和刑事手段处置和化解社会矛盾，做到不枉不纵。但由于此类司法解释或文件规定的比较原则，适用的灵活度较高，在司法实践中，非法集资案件帮助犯的认定泛化的问题依然没有得到有效限制，且有加剧之势。

二、非法集资案件中帮助犯的认定泛化的问题成因

　　从当前针对非法集资案件的司法裁判的实务案例看，在认定共同犯罪责任范围(特别是帮助犯的责任范围)时，司法机关认定的基本模式是“两个以上主体+客观共同行为+主观共同故意”，这种的认定模式，导致了刑事责任通过刑法共同犯罪而无限地扩张，使帮助犯的认定泛化问题凸显。

　　(一)“重主观、轻客观”司法裁判思维是帮助犯的认定泛化问题的基本原因

　　在我国，逐渐得到刑法学界认可的，认定犯罪的三阶层理论指出，判定某一行为是否构成犯罪需要从行为所涉犯罪构成要件的该当性、违法性和有责性三个方面进行辨析。运用三阶层犯罪体系分析具体涉案行为时，有先后的逻辑顺序，即先分析包括该当性和违法性在内的客观方面，然后再分析有责性的主观方面，如果依次符合法律的相关规定，那么即可认定为行为该当于构成要件、违法且有责，即构成犯罪。

　　从目前司法裁判思维中不能看出，涉案员工有无“认识”成为是否被处罚的根据。很显然这是一种主观判定说，这与三阶层的理论相悖。虽然这一主观判定说也在一定程度上考虑了涉案员工行为的客观危害性，但由于涉案员工的履职行为激励和促进主犯实施犯罪行为的危险性客观存在，也即存在客观违法性。所以，在判定上述员工行为性质时，虽然这一主观判定说貌似也结合了客观危险性，但由于客观危险性的现实性，最终起决定作用的还是主观判定标准。

　　(二)主观认定恣意的司法裁判现状是帮助犯的认定泛化问题的直接原因

　　1.认定“主观”多依赖口供。在司法实务中，在分析行为人的犯罪构成时，就行为人是否具有认知，以及其意志如何，一直都是司法工作者的工作重点和难点。因为从行为人的外在行为表现探求其内心的真实意思是一件难度很高的分析活动。所以，常常看到的情况是，在证明犯罪嫌疑人具有主观方面上，司法工作者更多表现为对犯罪嫌疑人、被告人的口供的依赖。比如，在某起非法吸收公共存款的案件中，一名员工在公安机关有先后五次供述，前四次均对是否知道公司具有犯罪行为的问题予以否认，在最后一次供述中对此给予承认。控方在指控中对该员工的主观方面的认定的措辞为“供认不讳”。但经法庭调查查明，该员工之所以在第五次做出具有犯罪故意的表示，是由于前期警方讯问中对其进行了深度的“说服教育”，让该员工在讯问中认识到了自己可能具有所谓的犯罪行为，因此才有上述的供述。从控方“供认不讳”的措辞也可以看出，控方在确凿的固定员工主观方面具有犯罪故意的渴求。

　　2.“合理推定”缺乏标准。虽然在许多案件中经过控方耐心细致的“说服教育”和卓有成效的讯问策略的实施，会使相应行为人作出有罪供述，但随着近年来司法的进步和公众法律意识的提高，越来越多的案件中，行为人对自己的主观方面是否具有犯罪故意给予明确否认。在此情况下，控方依然会依据行为人的客观表现等推定其主观方面的要素。依据诉讼法的原理，在没有涉案人员口供证据时，只要其他证据可以形成完整的证据链条，也可以对其定罪，在司法实务中也表现为通过“零口供”认定犯罪。由于我国仍然采用构成要件的原则来定性犯罪，所以对涉案人员主观方面构成要件的考察是必不可少的，也就是说，涉案人员没有主动供述其主观方面，控方需要通过合理推理，确定其主观方面，这种所谓的合理推定有很大的自由度，是我国同案不同判的问题突出的原因之一，也是非法集资案件中，帮助犯的认定的泛化问题的直接原因。

　　3.“放任”扩张责任范围。指控机关在推定涉案人员主观方面具有认知以外，往往对其意识的表述为“放任”。指控机关通过“放任”的认定来扩张责任范围，是司法实践中常见的现象。例如，“(2017)闽0124刑初30号”判决书认为，相关涉案行为人均应该对其他人以公司名义“向社会融资”及所借资金用于公司经营或资金周转的意思表示“持放任的态度”，并由此认定每个行为人“存在通过默示方式进行意思联络”。这样的裁判逻辑在现实的案例当中还有很多。通过所谓的放任，使责任范围扩大，以使行为人对其上游的其他人的违法犯罪行为承担刑事责任。

　　(三)法律法规自身的“纠结”是帮助犯的认定泛化问题的主要原因

　　法律法规的制定要基于社会的需求，法律法规的适用要反映公众的关切，法律法规的实施要追求良好的社会效果。随着近年来非法集资案件高发的态势，非法集资案件已严重影响了国家金融秩序和社会的稳定，司法机关具有通过共同犯罪扩张刑事责任的范围的内在动力，继而产生了非法集资案件中帮助犯的认定泛化的问题也就不足为奇。例如，《2014年非法集资案件意见》加大对非法集资案件帮助犯的认定力度。由于问题已经产生的不良的社会效果，为了缓解这方面的问题，相应国家机关部门也出台一些法律法规或政策对此加以限制和纠正。例如，2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，以及《2019非法集资案件意见》又规定了“区别对待”原则。

　　在司法实务中，由于以上法律文件指导思想不统一，且都现行有效，加上一些指导意见过于原则化，可操作性不强，这使司法人员掌握起来具有一定的难度，导致了这类案件的处理不统一的现象加剧，进一步使非法集资案件帮助犯的认定泛化的问题复杂化。

三、非法集资案件中帮助犯的认定泛化的不利影响

　　(一)冲击市场规律

　　我国倡导的是市场经济，在市场经济领域中，表现为陌生人之间的平等交往，重在追求对效率和价值的提升的导向。因此，需要明确的法律规则来给予市场经济的参与人以稳定的预期，这是确定主体的责任界限要求，也是市场经济的内在要求。市场经济下，人人自危，市场经济将成为一滩死水。

　　刑法领域认定犯罪的规则，不应也不能与市场领域普遍的规律和原则相违背，否则有违刑法的谦抑性原则，也有违刑法的作为社会底线的初衷。因此，不能不当的通过放任扩大责任范围，不能通过非常勉强的方式，对一般从业者的履职行为解释出具有帮助的作用，并据此推导出其对相关责任主体的犯罪行为持放任的态度，这种构建所谓的相应帮助行为具有合法性的裁判事由是不足取的。限制责任范围的原则有关法律当中也是有所体现的，比如，最高法在《公司法 》(解释三)第七条第2款中规定，出资人以违法犯罪所得出资入股，并不影响股权的有效性以及公司设立的有效性，也不影响有关参与方的行为效力。对此，只需要剥夺违法犯罪行为人对利益的享有即可，司法实务中可以采取拍卖、变卖的方式处置其股权。公司法的此规定，认可了任何参与市场经济的主体其所持有的资金均被默认推定为合法获得，这充分尊重和体现了市场经济的原则。在针对非法集资类犯罪的认定问题上，也应秉持市场经济的原则。

　　(二)影响法律统一

　　当前，致使非法集资案件中帮助犯认定泛化的法律规定和指导原则，与我国现行的有关法律法规的精神相悖，造成了相关法律法规体系不统一的现象。比如，刑法领域，犯罪集团是最高级别的共同犯罪的组织形式，刑法第二十六条规定了犯罪集团成员构成共同犯罪所受处罚的原则，即首要分子按照集团全部罪行处罚，对于其他主犯，应按照其各自参与的犯罪行为处罚。这个规定当中所提及的“参与”，显然不包括成员之间关联性非常弱的相互激励的“精神帮助”或利益共享的“物质帮助”，如果将这种一般意义上的帮助都认定为“参与”犯罪的方式，并据此使其具有可罚性，那么犯罪集团的任何成员都具有了承担该集团内所有罪行的法律依据，则刑法第二十六条的区分规定将失去意义。

　　再如，许多法律法规对通过“放任”扩大共同犯罪犯人范围予以否认。最高法《2002年解释》中规定，有进出口经营权的主体，明知他人有骗税故意，仍允许他人实施相应行为，骗取国家税款的，应该依照刑法相应规定定罪处罚。这里所提及的可能构成共同犯罪的情形，也未将共同犯罪的构成建立在“放任”他人冒用名义的基础上，而是立足于“允许他人使用自己的进出口经营权”。“允许”是一种积极的方式，这种认定共同犯罪的逻辑，否定了通过“放任”这一不作为的方式构成共同犯罪的可能性。

　　又如，最高法、最高检联合发布的《2017年卖淫案件的解释》)第四条第2款规定，在具有营业执照的场所，从事一般服务性、劳务性工作，只领取正常工资，且无协助行为的，不认定为协助组织卖淫罪。根据这样的规定，我们可知，只有行为人明确知道他人实施了组织卖淫的犯罪活动，而甘愿提供帮助服务的，才能够考虑其构成协助组织卖淫罪，如保安、财务人员等提供一般劳务性服务工作的人员，在这样的从业场所内未必不知道该场所存在卖淫活动，其在客观上也为组织卖淫活动给予了精神上或物质上的帮助，但《卖淫案件的解释》并未将这些工作人员纳入到协助组织卖淫罪的考量范围之内，也即其不构成协助组织卖淫罪“帮助犯”。

　　(三)妨碍社会稳定

　　在当前我国经济和社会发展到一定程度的历史时期，非法集资案件高发，大案要案不断涌现，严重影响了我国金融秩序。为了社会的稳定，加大对非法集资的案件的打击力度也势在必然，但这些都应该在法律的框架内和社会公众所能理解的范围之内，否则过犹不及，反而会制造新的不稳定的因素。新中国成立以来，针对刑事犯罪存在多次严打的历史，在短期内每次严打都能够取得良好的社会效益，但从长期看，这些严打也遗留了和制造了许多不稳定的社会因素。短期以牺牲一些人的自由，逾越相关行为准则为代价创造出的价值，无法补偿其留给社会的长期损害。

　　目前，针对非法集资的案件的高压打击也相继暴露出了一些问题，特别是帮助犯的认定泛化的问题，这种没有限制的认定的共同犯罪的思维，会使社会很多普通的公众失去其对社会规则的预期判断，使很多中性的业务行为沦落为共同犯罪的帮助行为。因此，诸多法学学者提出警告，帮助犯的认定泛化，可能成为现代版的连坐制度。他们认为，我国古代社会的连坐制度还受到宗族、职务、军伍等人身关系的限制，而无节制的帮助犯的认定的泛化，使刑事责任可能扩张到与犯罪组织策划者相关联的任何人，这种责任认定的方式，甚至比连坐制度更有过之而无不及，不符合一般公众对社会发展规律，严重影响社会的稳定性。

四、非法集资案件中帮助犯的认定泛化的辩护策略

　　律师作为法律共同体的重要组成成员，针对非法集资案件中帮助犯的认定犯法的问题，除了在理论上给予分析和提出解决对策外，更加需要在司法实务的个案当中给予具体的辩证，以求起到以点带面，以实务带动司法进步的作用。

　　(一)精准客观之辩

　　在刑法理论界，三阶层理论提及的“先客观、后主观”的认定犯罪的逻辑思路，相较于主客观平行考虑的四要件理论，其所体现出的科学性和合理性，也越来越多的得到了刑法学界的认可。律师在非法集资案件的辩护当中，可以运用“先客观、后主观”的论证方式，对相关涉案人员是否构成帮助犯给予辩护。

　　在非法集资案件当中，有很多涉案人员从事的是行政工作或技术工作，比如公司的财务人员、IT等技术人员，律师在辩护当中应当准确分析判断这些人员所从事的工作是否具有中立性，分析他们所从事的业务活动是否制造或者增加了不被法律法规所允许的危险，如果答案是否定的，那么就应该坚决的为其做无罪辩护。

　　辩护中，可以就以下四个方面进行重点论证：第一，是否受到指派;第二，是否从事中立工作内容;第三，是否具有不可替代作用;第四，是否获得提成。

　　(二)深度主观之辩

　　针对普通从业者涉嫌非法集资案，从客观方面论证其没有参与犯罪行为，这是一个有利的也是常规的辩护策略。但结合我国目前的裁判思维，仅仅做到精准的客观辩护还是不够的，而应该将更多的辩护重点放到主观辩护上。因为如前所述，司法实践当中的裁判思维表现为“重主观、轻客观”，指控机关指控的要点，也并非这些普通的从业者从事了非独立的履职行为，而是重点指控他们在主观上具有共同集资诈骗的认识和意思联络，同时具有明知或放任此种结果发生的心理状态，按照主客观相统一的原则，这些从业人员就足以构成帮助犯，而有处罚的必要。律师要重点发掘涉案人员不具有参与集资诈骗犯罪故意的辩点，为其做无罪或罪轻辩护。

　　辩护中，可以就以下四个方面进行重点论证：第一，是否具有认知的时间;第二，是否具有认知的职务条件;第三，是否具有特殊的认知能力;第四，是否存在相关法律文件影响其主观判断的情况。

　　(三)广泛政策之辩

　　如前所述，为了限制非法集资犯罪案件当中帮助犯认定泛化的问题，高层司法机关出具了相应的司法解释或司法文件对此加以限制和指引，此外，一些来自权威部门的声音，也对此进行了充分的说理和说明。如前所述，《2019意见》倡导了在办理非法集资刑事案件当中，依法把握追究刑事责任的范围，区别对待，积极贯彻“宽严相济的刑事政策”的精神。律师在辩护中，就可以结合这样的司法文件进行有利的辩护，并可以广泛的结合相应的政策法规进行积极的论证，提出涉案员工“积极配合调查，真诚认罪悔罪，主动退赃赔偿”，向司法机关提出情节轻微可以免除处罚或者可以从轻处罚的建议。

结 语

　　从刑法理论上讲，帮助犯是一种狭义的共犯，帮助犯的创设初衷就是一种“扩张”刑事处罚的法律技术，在司法实务中，如果对帮助犯的认定范围不加以控制，那么将造成严重的法律灾难。针对当前高发的非法集资案件，在认定相关涉案人员是否构成帮助犯的问题上要愈加审慎，这样才能还法律之初衷，保社会之稳定。

　　(注：因论文原版较长，为了适合公众号发文，方便读者，特将原版摘要成此简洁版以飨读者)

　　附：作者获奖图片

(图片一：颁奖仪式)

(图片二：获奖证书)

作者简介
 

　　侯海东律师，北京大成律师事务所顾问，大成金融犯罪研究中心副主任，北京市海淀区人民法院调解员，中国法学会会员。原资深警官，原高校教师。中国人民公安大学法学学士，北京大学法学院硕士。曾就职于北京市公安局和北京警察学院十八年，从事经侦、刑侦等实务和教学工作。办理各类刑事案件2000余件。致力于刑事辩护和刑事合规业务。