何慕、陈倩 | 数说地下钱庄产业的罪与罚

数说地下钱庄产业的罪与罚

　　2020年开年以来，由公安部统筹部署的地下钱庄“歼击20”专项行动在全国范围内展开，各省各地陆续破获数起涉案金额过亿的地下钱庄案件。此前，最高人民法院、最高人民检察院于2019年1月底联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《资金支付结算解释》)，剑指地下钱庄等非法金融组织，明确以非法经营罪对违反国家规定非法进行资金支付结算业务、倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等行为追究刑事责任。

　　现如今，《资金支付结算解释》已实施一年有余，加之国家层面打击地下钱庄力度加强，跨境赌博等专项活动集中开展，涉地下钱庄案件数量明显增多。笔者通过公开途径对《资金支付结算解释》实施后(即2019年2月1日后)的相关案例进行检索、汇总与分析[1]，期以对该等案件的审判现状进行初步描摹与探讨。

　　一、地域分布：粤、黑、浙较为高发

　　通过检索与筛选，本次分析共采集钱庄地下产业非法经营案件40例。需要说明的是，地下钱庄通常存在据点繁多、运作隐蔽、人员关系复杂等特点，除地下钱庄的直接经营者及钱庄内部参与者外，本文亦将介绍、参与资金汇兑与转移流程的其他机构与人员纳入地下钱庄产业群范畴，以窥地下钱庄产业全貌，分析该产业的刑事认定与判罚。

　　经过统计，笔者发现此类案件在地域上较为集中，主要分布于广东省、黑龙江省、浙江省等地，其中广东省共14例，占案件总数的35%，黑龙江省共5例，占比12.5%，浙江省共5例，占比12.5%。由于广东省在地理位置上毗邻港澳，依托于澳门博彩业以及香港金融业的繁荣，地下钱庄产业在该地暗中滋生并迅速壮大，故广东省成为此类案件最为高发地区。

　　二、业务模式：“对敲”“拆汇”“假结算”较为多样

　　根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。经梳理实务案例，可以发现地下钱庄产业主要存在以下几种运作模式：

　　1 对敲型

　　对敲型地下钱庄的具体操作模式为：若“客户”需要将资金汇至境外，先将人民币汇入地下钱庄指定账户，随后在境外收取地下钱庄按约定汇率兑付的等值外币;若“客户”需将资金汇入境内，则进行反向操作。在这一过程中，资金并未实际发生跨境流转，而是通过在境内外分别收付人民币和外币、分别记账的手法，在境内外实行单向循环，变相实现资金跨境流入与流出。因此，对敲型模式属于典型的变相买卖外汇行为，即在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换来实现货币价值转换。

　　例如在“赵某燕非法经营案”[2]中，法院认定被告人赵某燕、赵某5为牟取非法利益，利用其经营的福田区皇城广场某记商店，通过境外账户收取(支付)他人港币等货币，通过国内账户支付(收取)他人人民币等方式为他人提供人民币及外币兑换业务。如此一来，虽未实现人民币与外币的直接兑换，但实际上通过国内账户与境外账户的结算变相完成了外币的兑换工作。

　　2 拆分换汇型

　　2020年8月28日，国家外汇管理局印发《经常项目外汇业务指引(2020年版)》，第五十四条明确规定：“个人经常项目外汇业务应具有真实、合法的交易背景。个人结汇和境内个人购汇实行年度便利化额度管理，便利化额度分别为每人每年等值5万美元。”在实践中，部分地下钱庄利用个人购汇的便利化额度，租用大批量“人头账户”，将需换汇的金额进行拆分，然后以各个“人头账户”的名义进行换汇，从而实现资金的跨境流动。

　　例如在“李某1、李某2非法经营、妨害信用卡管理案”[3]中，被告人李某1指使员工非法租用大量“人头账户”(“人头账户”为一次性使用，使用完毕后会退还给注册账户本人，账户带网银U盾，可随时转账)。后被告人利用大陆居民每人每年最高兑换5万美元的外汇额度，用上述“人头账户”的名义拆分购买美元和港币。在正常汇率的基础上提高0.3至0.5个百分点将美金销售给香港外汇找换公司、香港地下钱庄、需要美金的国内进出口公司和一些需要大量美金的个人，以此赚取汇率差所带来的利润。

　　3 资金结算型

　　实践中，部分地下钱庄通过设立空壳公司，采取网银转账等方式协助他人将对公账户资金非法转到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。此类地下钱庄披着贸易交易等合法外衣，手法隐蔽、交易量大，迎合了一些人非法转移资金、套现的需要。

　　例如在“陈某、许某非法经营案”[4]中，被告人陈某、许某经营的地下钱庄控制深圳市福田区赛格电子市场新某胜电子经营部、深圳市鑫某林电子有限公司、深圳市某进信息科技有限公司、深圳市福田区邦某达电子商行、深圳市安某达科技有限公司、深圳市华某达贸易有限公司、深圳市正某源科技有限公司、深圳市卓某成科技有限公司、深圳市鑫某慧通科技有限公司、深圳市浩某业通讯科技有限公司、深圳某宝资产管理有限公司共11家境内空壳公司和香港腾某星贸易有限公司等4家香港公司，利用控制公司的账户，采取低汇率买进，高汇率卖出的方式非法买卖外汇，赚取汇率差价。

　　三、溯及力：在办、未究案件普遍适用

　　《资金支付结算解释》第四条对非法经营行为“情节特别严重”的情形作出了明确规定，填补了以往的立法空白。对此，在实务中有部分辩护律师对该条款的溯及力问题提出异议。

　　关于这一问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。” 由于我国《刑法》对非法经营罪早有明确规定，《资金支付结算解释》只是在犯罪情节的具体认定标准上进行细化与补充，因此对于在《资金支付结算解释》生效后的未决案件理应根据相关的标准进行认定。在实务中，法院亦普遍基于这一理由对相关辩护意见不予认可。

　　四、涉案金额：体量庞大，过亿案件多

　　根据《资金支付结算解释》第三条、第四条规定，此类非法买卖外汇经营行为的犯罪情节标准如下：

　　同时，《资金支付结算解释》第六条第二款规定：“同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。”对该类案件的定罪量刑标准进行进一步释明。

　　基于此，笔者对所采集案件的涉案金额进行统计，发现过半数的案件均超过2500万元的金额标准，属于“情节特别严重”的范畴，其中涉案金额过亿元甚至逾10亿元的案子亦占比不少，可见地下钱庄的资金体量庞大，大量来源不明的资金游离于国家监管体系之外，存在巨大的经济风险和社会风险，对国家外汇管理制度产生了巨大的冲击。

　　五、具体刑罚：总体较轻，缓刑比例高

　　如前所述，虽然该等案件资金体量庞大，依法应落入五年以上有期徒刑的法定刑区间内。然而对所采集案件的刑罚判处情况进行统计分析后可以发现，此类案件的宣告刑主要集中在三年以下有期徒刑的区间内，占比高达75.5%，且还有部分被告人被判处拘役或免予刑事处罚，实际判处5年以上有期徒刑的被告人占17.3%。

　　除此之外，根据统计，在被判处三年以下有期徒刑的被告人中约有51.4%的被告人最终宣告适用缓刑，适用缓刑的比例较高。

　　对以上案例进行深入分析后笔者发现，由于地下钱庄案件的侦破、抓捕较为困难，地下钱庄的实际经营者或幕后控制人到案情况较少，涉案人员被认定为从犯的情形较多，加之其他从轻或减轻情节，故被判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

　　通过以上数据可以窥见，地下钱庄产业的资金吞吐量极大、运作模式隐蔽复杂，该类案件的侦办路长且阻。对此，国家外汇管理局等机关明确表示将持续加大对地下钱庄的打击力度，“以案倒查”，严惩跨境赌博等上游违法犯罪，强化监管，封堵地下钱庄资金通道，以维护国家经济金融安全。

　　注：

　　[1]本文章相关数据系以“地下钱庄+案由：非法经营罪”为关键词在威科先行等数据库检索并筛选得出，最后登录时间为2020年11月26日，相关情况可能因案例库收录数据有限而存在不全的情况，具体数据仅供参考;

　　[2](2019)粤03刑终2755号;

　　[3](2020)鄂13刑终96号;

　　[4](2019)鄂1087刑初190号。

律师简介

　　何慕律师，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长，大成杭州办公室刑事业务部主任，浙江省法学会金融法学研究会理事，杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”、“刑诉三辩”、“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者。

　　陈倩，律师助理，吉林大学法学学士，中国政法大学刑法学硕士。