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案例
2020年3月下旬，某市连续一个月未发现新冠病毒感染病例。疫情国外爆发后丙归国，丙系无症状感染者(丙不知自己被感染)，按照该市防疫措施进行了14日隔离，核酸检测多次均呈阴性后，解除隔离。
丁与丙系邻居，日常接触后丁被感染。丁出现感冒症状后，并不知道自身感染，甲乙系丁的父母，二人被丁传染而不自知。甲出现感冒症状，遂前往当地负责收治新冠病毒感染病患的A医院就诊，该院未按照新冠病毒感染诊疗流程对甲进行检测，便告知甲仅是普通感冒，并未收治。后甲又两次到社区医院治疗感冒。
戊系甲的朋友，一直邀请甲乙二人到家吃饭。在甲接受社区医院治疗三天后，甲乙赴宴吃请实际造成戊家四口染病，但当时六人均不知情。两天后，戊因其他重病到当地三甲医院B医院治疗，该院未按照防疫措施要求先对戊进行传染病预诊。戊及其陪护家属入院后，该院发生医患感染。
三天后，甲的症状越来越明显，辗转几家医院仍未确诊，最终在当地另一家专门负责收治新冠病毒感染病患的C医院确诊并收治。甲乙被隔离治疗，当天晚上及第二天，负责流调的医生和公安人员向甲乙询问生活轨迹，二人通过微信达成一致：为了不连累戊家被隔离，不打扰戊的门面生意，没有交代曾到戊家吃请一事。
后因B医院出现病患感染后流调追溯到甲乙曾在戊家聚餐而案发。法院以甲乙二人在疫情期间到戊家吃请违反当地防疫措施中不能聚集的要求;确诊后不配合流调、隐瞒聚餐，导致疫情在该市蔓延为由，认定甲乙犯妨害传染病防治罪。
本案是否构成妨害传染病防治罪，原本一开始就会受到妨害传染病防治罪罪状两个刚性的构成要件要素的冲击：该罪适用的传染病范围是“甲类传染病”、行为需要“违反传染病防治法的规定”。新冠病毒不是甲类传染病，一个市的防控措施也很难算作传染病防治法或“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。
不过，疫情爆发后，即便没有正式修改刑法，司法上已经突破罪刑法定原则，将并非甲类传染病，而是按照甲类传染病预防、控制的新冠病毒认定该罪规定的甲类传染病;将违反各级政府和有关部门的预防措施，认定为该条规定的“违反传染病防治法的规定”。《刑法修正案十一》两稿草案也已经专门针对上述两点进行了修正，本文也不再深入。
01 当前“故意违规+危害结果”认定模式的弊端
当前疫情尚存，司法对妨害传染病防治罪的适用有一种明显的流水化作业的意味：只要出现了2020年2月“两高”答记者问中提出的“拒不执行隔离措施，瞒报谎报病情、旅行史、居住史、接触史、行踪轨迹，进入公共场所或者公共交通工具，密切与多人接触等”这样的行为，便不再细致检讨相关行为是否现实地引起了危害结果、谁应该为最终的结果负责。本案就是这样一起典型案件。
以本案为例。法院的审判逻辑就是：故意违规(一是吃请;二是确诊后隐瞒吃请)+危害结果(在当地引起一轮疫情)，哪怕危害结果发生在前、违规行为发生在后也在所不问。理论上，姑且可以把这种做法理解为将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”当做客观处罚条件来对待。
目前，最大的共识是妨害传染病防治罪是一个故意犯罪，需要行为人对行为违反“违反传染病防治法的规定”“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”有认识。那是否要求行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”有故意或者过失?
比较一致的看法是，行为人不需要认识到行为会引起新冠病毒传播或有传播严重危险，那样的行为也已经构成了以危险方法危害公共安全罪。那是否需要对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”有过失呢?倘若把该要素认定为客观处罚条件，只要客观上出现“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”就能构成该罪，并不需要行为人对该要件有过失;如果认为行为人需要对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”有过失，就会出现行为人需要对违反前置规范持故意、对危害结果持过失的“故意+过失”的叠加模式。当前，实务部门和学界还没有对此予以关注。
一般来说，似乎只要行为人违反了当地防控措施，就会创设出疫情传播风险，行为人也应当认识到自己的行为可能引发疫情传播，就会对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”有过失，似乎这样的结果也理应归责于他的故意违规行为。但这样一个结论的前提是当时所依据的“当地防控措施”十分靠谱，达到了早在2020年2月国务院就对各地提出的“科学防疫、精准防疫”的工作要求，不仅能够现实降低疫情风险，还能在当时当下现实的被人们遵守。
我国幅员辽阔，有些地区的防疫措施一开始就不够科学、有些防疫措施当时提出来的时候是科学的，但随着疫情的变化也不算精准科学。这些措施虽然能够降低疫情风险(比如隔离措施)，但却不一定能够在疫情暂时扑灭后一直被人们遵守。“故意违规(违反当地防疫措施)+危害结果”这样的认定模式，就可能导致下一波疫情出现后谁早早染病谁犯罪的结果责任。
以本案为例。判决依据的该市出台的隔离措施是在2020年2月全国疫情吃紧的情况下，随大溜在疫情一级响应下制定的最为严厉的隔离措施：“一、关住门。对所有社区、村组实行封闭式管理，原则上只保留1个进出口，并安排专人24小时值班值守。二、管住人。每户家庭每2天可以指派1名相对固定的家庭成员出门采购生活用品，外出时间不得超过2小时;其他人员除看病、上班和公共事业保障外，一律不得外出……对快递、外卖活动，一律实行无接触配送。三、看住车。非本社区、村屯车辆一律禁止出入，但应急车辆除外。四、禁聚集。禁止居民村民走亲访友、串门聊天打牌、聚餐、聚集。……”3月初，当地已经将疫情防控应急响应级别由一级调整为二级，但上述措施并没有随之宣布解除。以至于法院对发生在3月底4月初的行为，都会以上述防控措施为依据。
甲乙去戊家吃请当时，当地已经一个月无新增病例、全国新增病例主要是境外输入的情况下，市民生活回归正轨，外出、开车、聚餐都已如常，这样的隔离措施，在现实生活中已经没有人遵守，该市的每个人都在违反措施规定。显然，在前一波疫情褪去，生活一如既往而防控措施还在效力期(或者混乱期，并没有及时根据防控等级调整新措施)，理论上日常生活就会违反防控措施。那么，就会出现这样一个现实：除非瘫痪在床出不了门，否则谁不幸早早在下波疫情中中招，谁就会犯妨害传染病防治罪。这样的妨害传染病防治罪最终演变成谁患病谁犯罪。
02 “引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”应是可以归责于行为人违规行为的危害结果，行为人对此需要有过失
如果把“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”认定为客观处罚条件，只要这样的结果出现，即便不能归责于行为人的违规行为，也能认定构成该罪。即便从文意出发，“引起”这样的字眼也是要求行为人的行为至少与结果存在条件关系。但仅仅“引起”与“被引起”这样的条件关系就足够认定构成该罪吗?
以本案为例。甲乙确诊后，已经被隔离，戊早已导致医院病患感染，甲乙隐瞒聚餐不报的行为也不会引起任何结果。而这一切结果，从引起与被引起这个条件关系来说，都是聚餐惹的祸。从条件关系来说，戊家染病、B医院医患感染发端肯定是甲乙吃请。但从刑法归责来说，AB两家医院就能独善其身吗?
疫情期间，专门收治新冠病毒感染的医院作为专门处置该病毒感染风险的机构，具有按照新冠病毒诊疗流程正确处置具有新冠症状的人员的义务。甲出现症状后，已经第一时间赶赴了专门收治新冠病毒感染的A医院。A医院并没有按照操作流程正确对甲进行是否感染新冠病毒的检测，草率地以“感冒”送走甲。应当认为，甲只要已经向该院求诊，该院作为专门发现感染新冠病毒风险、扑灭这类风险的医疗机构，就已经接管了甲可能存在的新冠病毒扩散的风险;甲也能信赖A医院对他的诊断是正确的，自己没有感染新冠病毒。但凡该院能够认真履行职责，按照正规操作流程对甲进行诊疗，也不会得出“感冒”的结论。(当然，从这个侧面也可以看出，当时前一波疫情已经“远去”，哪怕是专门收治新冠病毒感染病患的医疗机构面对甲的症状，都不会往他感染新冠病毒的方面去想)之后发生的感染风险，应当归责于该院的误诊行为，甲对之后引起的危害结果没有过失。
当然，B医院医患感染的结果还可以归责于B医院不按照《传染病防治法》第五十二条第二款规定“医疗机构应当实行传染病预检、分诊制度;对传染病病人、疑似传染病病人，应当引导至相对隔离的分诊点进行初诊”。2005年卫生部令第41号《医疗机构传染病预检分诊管理办法》(下称《办法》)第二条“二级以上综合医院应当设立感染性疾病科，具体负责本医疗机构传染病的分诊工作，并对本医疗机构的传染病预检、分诊工作进行组织管理。”显然，B医院作为三甲医院，应该设立传染病分诊工作。《办法》第三条明确“医疗机构各科室的医师在接诊过程中，应当注意询问病人有关的流行病学史、职业史，结合病人的主诉、病史、症状和体征等对来诊的病人进行传染病的预检。经预检为传染病病人或者疑似传染病病人的，应当将病人分诊至感染性疾病科或者分诊点就诊，同时对接诊处采取必要的消毒措施”，第四条“医疗机构应当根据传染病的流行季节、周期和流行趋势做好特定传染病的预检、分诊工作。医疗机构应当在接到卫生部和省、自治区、直辖市人民政府发布特定传染病预警信息后，或者按照当地卫生行政部门的要求，加强特定传染病的预检、分诊工作。必要时，设立相对独立的针对特定传染病的预检处，引导就诊病人首先到预检处检诊，初步排除特定传染病后，再到相应的普通科室就诊”。显然，B医院医院也没有按照《办法》安排相关诊疗流程，导致负责治疗戊的科室医生没有对戊进行预检。
故当戊进入B医院后，B医院作为医疗机构也已经接管了戊可能存在的新冠病毒感染风险，只要B医院按照《办法》操作，就不会扩大传染范围，故该院的医患感染直接可以归责于B医院的上述不作为行为，不能不断向前追溯到甲乙的吃请行为，更不能倒追到三天以后甲乙的隐瞒不报行为。
故应当要求行为人的违规行为不仅“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，这样的结果还能归责于他的违规行为，行为人对这样的结果出现有过失。当行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”没有过失，甚至违规行为都没有引起上述结果，就不应当认定构成妨害传染病防治罪。
律师简介
丁慧敏，清华大学刑法学博士，北京大成律师事务所程序辩护中心秘书长。2003年9月至2013年7月，本硕博分别就读于武汉大学法学院(本科)、清华大学法学院(刑法学硕士、博士)。在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等权威核心法学期刊发表论文9篇。2013年7月至2018年8月，就职于某地纪委监委案件审理室(副处长级)，审理(监委内审)厅局级领导涉嫌职务犯罪案件40余起。此后入职大成，从事刑事辩护工作。
