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案 例
A公司法定代表人王某为维护与B公司的长期业务合作关系，持续多年以每笔业务合同标的额的10%给予B公司业务负责人张某回扣，累计行贿数额209万余元。A公司涉嫌单位犯罪、王某作为涉案单位直接负责的主管人员涉嫌构成对非国家工作人员行贿罪。法院认为，A公司为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员以财物，数额巨大，王某作为被告单位A公司直接负责的主管人员，其行为构成(单位)对非国家工作人员行贿罪。本案定性没有争议，就本案而言，争议焦点集中在209万是数额较大，还是数额巨大?
判决书所持观点认为，209万属于数额巨大，1按照刑法164条的规定，应当在3到10年有期徒刑范围内量刑。其主要理由是，按照两高2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂司法解释》)第11条第三款规定，刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《贪污贿赂司法解释》第七条、第八条第一款规定的行贿罪的数额标准为3万元、特定情节1万元和100万元、特定情节50万元，按其二倍计算，则数额较大、数额巨大的标准分别为6万元、特定情节2万元，200万元、特定情节100万元。故而按照该司法解释本案对非国家工作人员行贿数额209万元应当属于“数额巨大”的情形。
该观点有一定合理性。援引法定刑应当援引该法条的全部条文及其司法解释。在刑法条文中，为了简化条文表述，大量采用援引法定刑的方式表述。在遇到援引法定刑条文情况时，该援引应当是全部援引，2即不仅仅是援引该条文的量刑范围，情节严重、特别严重、数额巨大、特别巨大的情况，还应当援引各情节所对应的司法解释规定的数额标准。如果仅引用量刑标准，而不援引其条文的解释，则违反了援引法定刑的立法技术原则。刑法163条单位犯罪援引第一款，就应当援引该款的司法解释。
但是，笔者认为该判决所持观点存在不足，其未考虑到自然人和单位实施对非国家工作人员行贿的危害性差异，齐一地配置相同的刑罚及量刑数额标准，容易导致不同罪名之间(尤其是与单位行贿罪)量刑不均衡，容易导致合法而不合理的判决结果。笔者就本案提出如下观点。
一、(单位)对非国家工作人员行贿罪应当比单位行贿罪刑罚更轻
该两个罪名所属章节不同，但行为方式几乎相同，罪状描述也基本一致，均是为谋取不正当利益而给予他人财物。在行贿主体均为单位的情况下，两罪唯一的差异在于收受贿赂的主体不同，前者受贿主体是非国家工作人员，后者是国家工作人员。两罪非常相似，具有可比性。
应该说，法益的重要程度反映了犯罪行为社会危害性程度，也决定了应当配置的刑罚幅度。对非国家工作人员行贿属于刑法第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序的罪名，该罪保护的法益是对公司、企业正常的管理秩序，打击损害公平竞争的市场秩序的行贿行为;而单位行贿属于刑法第八章贪污贿赂，其损害的法益是国家工作人员的廉洁性。针对国家工作人员的实施的行贿行为，其罪行、社会危害性显然更加严重，其腐蚀的是公权力。权钱交易容易带来公权力的滥用，给国家和社会造成损害。“非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪均不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性，一般认为其危害性要低于相对应的职务犯罪案件”。3因此，在相似情况下：
(1)国家工作人员受贿的社会危害性要大于非国家工作人员受贿，受贿罪量刑也比后者重;
(2)对国家工作人员行贿的社会危害性要大于对非国家工作人员行贿，行贿罪量刑也比后者重;
(3)单位行贿罪的社会危害性也应当大于(单位)对非国家工作人员行贿，而单位行贿罪量刑却比后者轻。
单位行贿入罪门槛为20万，(单位)对非国家工作人员行贿入罪标准为6万、特定情节2万;单位行贿最高量刑为5年有期徒刑，而(单位)对非国家工作人员行贿最高量刑为3到10年有期徒刑。比较可见，同为单位犯罪，(单位)对非国家工作人员这一轻罪却比单位行贿这一重罪的入罪标准更低，量刑更重(如下表)。按照本案(单位)对非国家工作人员行贿209万元的数额，A公司法定代表人王某的量刑范围处于3-10年之间，而假设王某代表公司向国家工作人员行贿，则构成单位行贿罪，其量刑范围却在5年以下。这势必造成不同罪名之间量刑轻重倒置，有悖于罪责刑相适应的原则。
造成这种差异的原因在于，刑法将单位行贿罪单条立罪，并配置了较行贿罪更轻的量刑;而164条第三款(单位)对非国家工作人员行贿罪没有单独规定成条，也没有规定较个人犯罪更低的量刑〔如刑法391条之一第二款直接规定(单位)对有影响力的人行贿罪最高量刑为3年有期徒刑，比个人犯罪量刑低〕，而是直接援引164条第一款个人犯罪的法定刑，使得单位实施与自然人实施对非国家工作人员行贿罪量刑相同，进而导致(单位)对非国家工作人员行贿比单位行贿罪量刑更重。
二、对非国家工作人员行贿的单位犯罪应当比自然人量刑更轻
单位作为市场组织，尤其是公司作为市场经济中最主要的法人主体，属于商业性组织，其调动资源能力、资金实力通常强于自然人，在商业行为中贿赂行为其数额也一般大于自然人，如定罪量刑数额太低则会出现打击面、打击力度过大。
其一，在(单位)对非国家工作人员行贿行为中，其直接负责的主管人员和直接责任人员实施犯罪行为的目的是为单位牟取利益，而非个人利益，相对个人行贿其主观恶性社会危害性较低，如果单位犯罪与个人行贿量刑标准一致则无法体现单位犯罪与个人犯罪量刑差异，有违罪责刑相适应原则。
其二，在刑法体系中单位犯罪一般比自然人犯罪要轻，主要有几种表现形式。
第一种是刑法将单位实施的犯罪行为独立于自然人单独设置罪名，并配置比自然人犯罪更轻的量刑，如刑法387条规定的单位受贿罪明显比385条受贿罪要轻，391条单位行贿比390条行贿罪要轻。
第二种是在同一法条中明确规定单位犯罪，但量刑比前款自然人犯罪量刑较轻，如刑法175条第二款高利转贷罪直接规定了单位犯罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高量刑为三年以下有期徒刑，比175条第一款自然人犯罪明显要轻，自然人实施高利转贷罪最高量刑为3到7年有期徒刑;同样，刑法180条第二款单位实施内幕交易罪、390条之一单位实施对有影响力的人行贿罪也是如此。
第三种是单位犯罪援引前款自然人犯罪的全部量刑，但在具体司法解释中对单位犯罪配置较高的定罪量刑数额、情节标准。如刑法176条第二款非法吸收公众存款的单位犯罪，就全部援引了第一款自然人犯罪的全部量刑，但司法解释中(《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)规定了单位非法吸收公众存款定罪量刑的数额、人数、造成损失金额方面的入罪标准、法定刑升格标准均为自然人的五倍。
《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中提到，“四是第三款(贪污贿赂司法解释第11条第三款)规定对非国家工作人员行贿罪的数额认定标准时，未涉及单位犯对非国家工作人员行贿罪的情形，故单位犯对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑标准，不适用本款规定。”4但是，笔者认为，该观点有待商榷。
1、从形式上说，该观点是最高院几位大法官对《贪污贿赂司法解释》的解读，并不是司法解释本身，不具有司法解释意义上的普遍执行力。
2、从内容上看，该观点认为单位对非国家工作人员行贿的定罪量刑标准不按照个人的两倍执行，其依据是《贪污贿赂司法解释》第11条第三款未涉及单位对非国家工作人员行贿罪的情形。但是，该理由似乎难以成立，仅仅因为第11条第三款未涉及而不引用的话似乎又与援引法定刑的基本原则相悖。司法解释是对刑法的解释，其效力和内容当然依存于刑法，既然刑法164条第三款规定的单位犯罪援刑第一款法定刑，援引时没有理由将其司法解释排除在外。
3、该观点并未解决司法实践中的具体问题，如果不按照个人的两倍执行，该如何执行?
4、从本文案例可以看出单位对非国家工作人员行贿与单位行贿的量刑不均问题，其实是刑法164条第三款援引法定刑造成，未区分并拉开个人犯罪和单位犯罪的量刑差异，即使不按两倍而按其它倍数执行，可能也无法实现与单位行贿罪之间的量刑均衡。
三、建议对非国家工作人员行贿罪单位犯罪法定刑稍作调整
最新的刑法修正案11调整了163条非国家工作人员受贿和271条职务侵占的量刑档次，由原来的两档量刑修改为三档量刑，应当说既有从轻(把原来的五年以下改为三年以下)，也有从重(增加了数额特别巨大或情节特别严重的情形，并提高该档次的量刑，且设置了最高量刑为无期徒刑)，但是对于其对偶犯罪164条没有进行调整。笔者认为，为了体现对非国家工作人员行贿罪中单位犯罪和个人犯罪的危害性差异，可以考虑参照单位行贿罪、(单位)对有影响力的人行贿罪的条文表述方式及其量刑范围，对刑法164条及司法解释作如下修正。
1、将刑法164条第三款修改为，“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”
2、在司法解释中单独规定(单位)对非国家工作人员行贿的量刑标准，以区别于自然人犯罪。
这样，以便实现具有关联性、相似性的不同罪名之间的量刑均衡，符合罪责刑相适应的原则。
批注
1.(2019)沪0115刑初3094号判决书。
2.孙谦，《引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例》，《人民检察》2016年第4期。
3.裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅，《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2016年第19期。
4.裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅，《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2016年第19期。
律师简介
唐敏里律师，北京大成(上海)律师事务所业务二部(刑事)主办律师，毕业于同济大学，获法学学士学位，后毕业于上海对外经贸大学，获法律硕士学位。唐敏里律师于2014年取得中国律师资格，并一直从事刑事辩护法律业务。执业6年多以来，已办理上百起刑事案件，并成功办理9起案件获得检察院无罪不起诉、7起案件获得公安无罪撤案处理、多起案件获得法院判处缓刑或减轻处理，深受客户好评。唐敏里律师擅长经济犯罪案件、涉外刑事案件。
担任上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员，上海市律师协会专业水平认证刑事律师。
