于兴泉、马圣昆 | 避免企业高管在混沌中犯罪

前言

　　企业家犯罪一直近年来的热门话题，传统的观念认为，公司企业经营者的犯罪，大多数是因为贪财逐利发生的。与此相对的，只要自己一步一个脚印踏实做经营，不去沾染走私、贩毒这类违法生意，就不会面临刑事风险。

　　在具体的司法实践中，犯罪的形成原因是多方面的，根据犯罪心理学的有关概念，犯罪可以分为有目的的去实施犯罪和因为做某件事而导致犯罪。前者是指那些明知是犯罪行为而仍然积极实施的行为人，公众观念里那些为了牟取暴利铤而走险的群体便隶属此类，这种情况导致最后身陷囹圄无论是从法理上还是从情理上来看，都说不上冤枉。但还有另一类群体，他们本身并没有违反法律的目的，相反在知道某些行为涉嫌犯罪后都会避之不及，但往往在为了企业经营发展或是出于对朋友仗义相助时，没有意识到自己的行为蕴含着巨大的刑事风险，由于无知无畏，稀里糊涂的产生了犯罪行为。如下介绍部分企业家常见犯罪，与大家交流，并希望企业经营者引以为戒。

一、虚开发票犯罪

　　与发票打交道是每一个企业都绕不开的问题，但是在具体的企业经营中，即便是一些企业的高管，对于发票合法使用的意识都相对匮乏。一些企业为填补某些费用的账目，购买发票入账，通过在缴税问题上的“操作”来扩大企业的盈利或者降低亏损。将一些违反税收管理规定，甚至是触犯刑事法规的行为错当成“合理避税”。甚至误以为即便是最后东窗事发也不过是被要求将税款补齐，抱着“能省则省”的心态违法虚开或者购买发票，结果最后混混沌沌的踩到了刑事的红线。尤其是在目前挂靠经营现象普遍的情况下，挂靠方开展经营活动而由被挂靠方开具发票。发票流转关系的复杂、经手人员的法律意识淡薄等问题也进一步增加了企业管理者莫名涉及刑事犯罪的风险。

　　对于这类通过虚开发票用于骗取出口退税、抵扣税款的行为，被规定在我国刑法的第二百零五条，并根据涉案金额和情节的严重程度，最高可能被判处无期徒刑。“虚开”的概念相对广泛，严格意义上来说，只要发票反映的信息与实际经营情况不符即属虚开，根据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的相关规定，没有真实货物或劳务交易而开具增值税专用发票的“无货开票”;开具与真实交易数量或者金额不符的增值税专用发票的“不实开票”以及进行了实际经营活动但让他人代为开具增值税专用发票的“如实代开”均属于“虚开增值税专用发票”的行为。

　　此外，本罪的辐射范围并不仅仅局限于为自己或自己的企业虚开发票，为他人虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开，都属于本罪中所描述的虚开行为，实务中一些企业经营者出于“给朋友帮忙”或者“收取好处费”的心态帮他人虚开发票，想着用这些发票抵扣税款的又不是自己，没有风险还能卖一个人情或者赚一笔外快，结果在接受公安机关调查时才幡然醒悟，但却为时已晚，给自己和企业都带来了难以承受的打击。

　　值得一提的是，实务中同样存在一些企业，在实际生产经营活动中为虚增业绩、融资、贷款等其他目的虚开发票，但实质上没有造成税款损失，也没有骗取国家税款的目的。对于这类案件，在2020年最高人民检察院印发了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》后可以依法作出不起诉的决定，也就是可能不作为犯罪处理，但仍然需要移送税务机关给予行政处罚。

二、串通投标罪

　　招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，这一交易制度虽然进入我国时间已久，但是在实际的运用效果上，总是显得差强人意。我国目前在一些领域明确规定了招投标制度，但是围标陪标，买标卖标的行为仍然广泛存在，甚至在很多地区还发展出了职业的掮客和陪标人。这种正常的招投标模式在许多企业经营者的眼中，已经弱化成一种“形式主义”，围标串标反而成为了一种不言自明的行业潜规则。许多市场参与者或是主动或是被动的接受了这种潜规则，却不知造成严重后果的串通投标行为仍然是刑事制裁所规制的对象。

　　实践中容易出现的串通投标情况大致包含两类，一种是一个人(或者一个单位)同时挂靠多个单位，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人(或一个单位)在幕后操控，刑法上将这种行为评价为“围标”。而另一种则是所谓“通过气”、“打过招呼”、“商量好”的方式与招标人提前沟通，实现投标者与招标者之间的串通投标。这两种行为都是刑法所规制的典型串通投标行为，一些串标者或许知道自己的行为并不符合规定，但从未想过可能产生刑事风险，还有一些市场参与者出于“朋友义气”而“傻乎乎”的帮他人陪标，最后糊里糊涂的涉嫌犯罪。

三、挪用资金罪

　　挪用资金罪也是实务中企业的实际控制人、财务人员或者业务员容易涉嫌的犯罪，本世纪初，该罪曾因为在企业高管及实际控制人的范围内长期呈现高发态势，也被称为是“企业家绕不开的坎”。

　　这种犯罪的频发一定程度上和企业高管以及企业实际控制人对于企业资金的认识错误有关。很多时候，企业高管或实际控制人在挪用资金时，通常并不认为自己的行为存在刑事违法性，尤其在一人兼任数个企业实际控制人的情况下，没有通过相应的法定流程，就将企业之间的资金相互拆借，或者是将自己实际控制的企业资金拿出来“应急”。由于股权占比大，在公司内部的话语权分量重，更容易让一些大股东认为企业和资金本就都是自己的，自己拆分使用不存在任何不合理的地方，挪用资金只不过是在自己的职权范围内做一些变通操作。特别是一些闲置资金，挪用者相信自己能在一定期限内返还企业，便错误的认为这是一种“利己而不损人”的行为，很难以一种朴素的法观念去理解这种非传统犯罪的违法性之所在。

　　另一方面，挪用资金的追诉标准相对较低，但后果确实严重的刑事责任，因此在一些股东产生纠纷时，很容易成为一个毁灭对手的“有力工具”。司法实践中，由于股东矛盾而控告对方挪用资金导致刑事责任的情况并不少见，合伙人与股东的举报控告也是挪用资金罪高发的重要原因之一。而很多企业的经营者由于相关的法律意识淡薄，使用资金时不遵守章程法规，便宜行事，对自己恣意挪用和拆借企业资金的违法性毫不知情，最后在风险爆发时仍然一头雾水，不知所由。

四、侵犯商业秘密罪

　　侵犯商业秘密罪在接下来的一段时间内，也会是企业经营者容易牵涉的犯罪之一。近两年来，国家开始强调知识产权强国战略，这也就意味着在市场经营领域对于知识产权的保护也会跨上一个新的台阶，而商业秘密作为知识产权的一个重要的组成部分，自然也会从刑法和民法等多个角度提出更为严格的保护。

　　侵犯商业秘密罪对大多数人而言都较为陌生，在一般的认知中，这样的犯罪似乎应当仅发生在高精尖科技企业或者一些专业的化工企业。但实务中，除了传统的交易机会之外，产品配方、技术秘密以及核心客户信息等资料被司法机关认定为“商业秘密”的判例也已经在各地出现。而一些企业的经营者为了打击不欢而散的老东家或是势均力敌的竞争对手，利用被害人企业内部人员的趋利心理，实现对其商业秘密的知悉或者曝光，降低对手在自己领域的市场竞争力。事后还误认为这是一种兵不血刃的商战技巧，却不知这样的“技巧”稍不留神，就会构成刑事犯罪。

　　前文之所以说本罪在未来会成为企业家的一种常见犯罪，是因为在2021年《刑法修正案(十一)》正式实施之后，侵犯商业秘密罪的处罚打击范围已经呈现扩张态势。一方面，本罪的行为模式得到了更为明确的规定，将“电子侵入”获取商业秘密、以及通过“贿赂、欺诈、盗窃、胁迫”等方式获取商业秘密的行为明确规定为本罪的制裁类型，有效提高了司法机关在打击这类犯罪时的可操作性。另一方面，本罪的入罪标准被多方面降低，不仅将给被害人造成损失的传统入罪标准从五十万降低至三十万，还将原本“给权利人造成重大损失”的入罪条件更改为更为宽泛的“情节严重”，这一变动对本罪长期以来“唯数额论”的倾向作出了修正，使得一些虽然没有造成直观经济损失或者经济损失较小但是严重影响被害人商业利益以及经营状况的情形也纳入了刑事追诉的范畴。如果对于这方面的相关法律知识知之甚少，对罪与非罪之间的把握不够清晰，则很可能在击垮竞争对手的同时，也让自己和企业陷入巨大的麻烦。

结语

　　很多企业家犯罪并非是因为他们心存恶念或是贪图暴利不计后果，更多的是因为经营者们对于越来越细、越来越多的法律规定没有准确的认识，导致生活中一些不经意的做法，莫名给自己带来了巨大的刑事风险，使公司经营受到严重影响不说，不仅个人失去自由，也给家庭生活带来不可逆的伤害。比如为开发客户、拓展销售渠道、获得批文等，需要走访送礼等等，殊不知，司法实践中，很多类似的送礼行为涉嫌行贿受贿犯罪，在法律追诉标准有调整或相关罪名发生结构变化的情况下，企业经营者难以及时获知并了解其中的法律界限。

　　作为一个有长远目标的公司企业经营者，重视产品或服务的开发升级、质量管控、营销宣传等问题等固然重要，但更应注意刑事法律知识的补充，定期与刑事律师、会计师等人士进行沟通，并在必要时寻求他们的专业帮助，将企业和个人的刑事风险防患于未然，这种未雨绸缪的意识对于任何一个市场经营者而言，都是至关重要的。

律师简介

　　于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会执行主任，上市公司独立董事，常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护，关注民营企业家犯罪现象。

　　马圣昆，北京大成律师事务所实习律师，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，专业方向主为职务犯罪与经济犯罪。