马成团队 | 辩护律师能否复制讯问录音录像？

一、问题的提出

　　近期，团队在办理一起影响力较大案件的过程中发现，被告人在律师会见时对关键问题的陈述与讯问笔录内容不一致，有些关键地方存在实质性差异，甚至是南辕北辙，这直接影响到案件的罪与非罪。于是，辩护律师便迅速着手申请查阅、复制讯问同步录音录像，以期对比讯问笔录是否如实记录，然过程并不顺利。前些年，很多法院对于此类复制申请基本是同意的，但近年随着一些颇具争议的同步录像的流出引起社会广泛关注，法院对于复制申请的态度越发谨慎、保守。

　　经过多次申请与沟通，法院才同意辩护律师在特定场所与时间内观看，但并未同意复制。功夫不负有心人，辩护律师在对比过程中发现，讯问笔录存在多处未能如实记录的客观情况。后裁判者采信了辩护律师的意见，最终认定讯问笔录与同步录音录像不一致的地方，以后者为准。

　　那么，辩护律师究竟能否复制同步讯问录音录像?笔者结合法律规定与理论争议谈谈个人认识。

二、司法解释和相关批复未明确辩护律师能否复制讯问录音录像

　　(一)刑诉法解释仅明确律师对作为证据材料移送的同步讯问录音录像可以进行查阅，但未明确可以复制

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第五十三条第一款规定：辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。《刑事诉讼法解释》第五十四条规定：对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。从上述规定可以看出，虽然辩护律师可以“查阅、摘抄、复制”案卷材料，但对于讯问录音录像，新刑诉法解释仅规定了“查阅”权利。

　　对此，刑诉法解释起草小组在《〈关于适用刑事诉讼法的解释〉的理解与适用》中进行了说明：经研究，《解释》第五十四条对《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》(【2013】刑他字第239号，以下简称《批复》)予以吸收并作适当调整，规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”具体而言：

　　(1)根据刑事诉讼法第四十条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的案卷材料。对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。基于此，本条未再限定为“已在庭审中播放”。而且，移送的证据材料，对诉讼参与人应当是公开的。特别是在公开审理的案件中举证、质证的相关证据材料，包括录音录像在内，由于不少案件要进行庭审直播，人民群众均可观看、下载。此种情形下，再以“防止录音录像广泛传播”为由禁止辩护律师查阅讯问录音录像，于理不合。即使讯问录音录像涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密，辩护律师为行使辩护权，也是可以查阅的。而且，《解释》第五十五条对此已作充分考虑，专门规定了保密和不得违反规定泄露、披露案件信息、材料的相关问题。

　　(2)较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及侦查办案的策略方法，也可能涉及其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益。基于此，本条明确为“辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”，即对于查阅申请应当一律准许，但对复制未再作明确要求。

　　也就是说，刑诉法解释起草小组认可讯问录音录像属于案卷材料，但是只规定了辩护律师具有查阅权利，并未对复制权利作进一步规定。

　　(二)《批复》对可复制的录音录像进行了限制

　　《刑事诉讼法解释》没有对复制同步录音录像进行明确规定，而《批复》又并未失效，故从法律位阶角度而言，律师可以依据《批复》的规定，尝试申请复制同步录音录像。但《批复》对于可复制的录音录像似乎进行了较为严格的限制。

　　《批复》的具体内容如下：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四十七条的规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”

　　鉴于上述规定，实践中不少法院多按《批复》或自己省份的内部规定，以“录音录像未在庭审中播放，不属于可公开材料”或“防止传播”为由，仅同意律师当场查阅录音录像但拒绝辩护律师复制。

　　因此，无论是新的《刑事诉讼法解释》回避规定复制权，还是《批复》对可复制的录音录像作出严格限制，实践中辩护律师被准予复制录音录像的可能性极低。当然，辩护律师依然可以积极争取，可以提出疫情期间异地现场查阅办案不便、录音录像数量多且时间长、律师愿意签保密承诺等理由积极争取，但若法院仍不同意，辩护律师恐无法进行有效的申诉。

三、理论上，辩护律师能否复制讯问录音录像具有争议

　　从上述法律规定不难看出，辩护律师能否复制讯问录音录像，仍取决于法院的自由裁量。分析法律规定背后的理论争议，有助于我们理解，为何新的刑诉法解释对复制进行了回避。刑诉法规定了律师的阅卷权，阅卷权不仅包括查阅权也包括复制权，因此能否复制讯问录音录像必须探究录音录像的法律性质，厘清录音录像是否属于案卷材料的范围。关于讯问录音录像的法律性质，理论与实务中主要存在以下三种意见。

　　第一种意见认为，录音录像是为了保障讯问合法进行，并非为了查明案件事实，既然不是查明案件事实，便不属于证据材料或案件材料。如最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》：“讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。”

　　第二种意见认为，讯问录音录像属于证据材料。持此观点的主要理由是：在记录讯问活动的实际情况及犯罪嫌疑人供述和辩解方面，相较于讯问笔录，录音录像更具优先性。对于重大案件，法律要求应当录音录像。法律还规定，对与定罪量刑有关的内容，当讯问笔录与录音录像存在实质性差异时，以录音录像为准。既然讯问笔录属于证据材料，而两者不一致时以录音录像为准，那么讯问录音录像当然属于证据材料。

　　第三种意见认为，在证明犯罪事实方面，讯问录音录像不属于证据材料;但在证明证据收集合法性方面，讯问录音录像又是重要的证据材料。因此，讯问录音录像是否属于证据材料，要结合其所起的作用来进行判断。

　　从上述三种意见可以看出，讯问录音录像的属性问题，在理论上存在较大分歧。如果将讯问录音录像定性为证据材料，依据法律规定，辩护律师当然可以复制。但遗憾的是，刑诉法解释起草小组在《〈关于适用刑事诉讼法的解释〉的理解与适用》中，虽然认定讯问录音录像属于案卷材料，却未明确讯问录音录像属于律师可以复制的内容，并表示“允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要”，便“对复制未再作明确要求”。

四、笔者认为应当允许辩护律师复制讯问录音录像

　　(一)从性质上讲，同步录音录像应当属于可复制范围

　　按照全国人大常委会在对《刑诉法修正案(草案)》说明时所述，讯问录音录像制度，系“为从制度上防止刑讯逼供行为的发生”，这意味着讯问录音录像要承担证明讯问合法性的重要作用。如果否定讯问录音录像的证据资格，将导致辩方难以查证讯问合法性，无法有效防止刑讯逼供。且依现有非法证据排除制度，辩方提供相关线索或材料对取证合法性提出有效质疑时，才可以查看同步录音录像，但同步录音录像本身又是证明取证合法性的线索和材料，否认录音录像的证据材料属性，将导致非法证据排除制度难以良性适用。

　　阅卷权是辩护律师的正当、重要权利，查阅讯问同步录音录像是保障犯罪嫌疑人、被告人权利的关键动作之一。鉴于同步录音录像在当前司法实践下，兼具证明讯问合法性、证据真实性的重要作用，故其应当被定性为证据材料，属于辩护律师可以复制的案卷材料。

　　(二)从实践角度讲，复制能够更好地落实被告人权利保障

　　从实践来看，仅允许辩护律师查阅，无法解决实际操作中的难题，一定程度上减损了律师辩护权，不利于被告人权利保障。

　　首先，案件情况复杂，讯问录音录像较多的情况下，辩护律师难以在司法机关指定的工作时间内完成录音录像的查阅，无法有效推进辩护工作的展开。其次，有多个案件、多位律师需要调阅录音录像时，设备、场所、技术人员也不一定可以保障。除此以外，尤其是在疫情大背景下，异地阅卷面临两地防疫政策不同、辩护律师需要隔离等限制，在开庭时限将近的情况下，这些客观因素都会导致辩护律师仅查阅录音录像，无法顺利开展辩护工作、作出有效的非法证据排除，无法充分保障被告人权利。

　　允许辩护律师复制讯问录音录像，为督促侦查机关如实记录讯问内容、规范办案行为、排除非法证据制度、保障被告人合法权利提供更多的可能性，这无疑也与党的十八大以来整体司法改革趋势相适应。

　　(三)律师复制讯问录音录像被泄漏的风险可以规避

　　《刑事诉讼法解释》第五十五条规定了对违法泄露案卷材料的行为的处罚，对比允许辩护律师复制录音录像可能造成的后果而言，对律师违法泄露行为的处罚力度，已经可以控制讯问录音录像被泄露传播的风险。如为避免此条款适用不明，大可细化、明确对泄露行为、泄露对象的规定，以达到有效规避此类违法、犯罪行为的目的，更好地规范辩护律师复制录音录像的行为。

　　事实上，《刑事诉讼法解释》第五十五条既然已经规定了辩护律师具有保密的义务，这也说明从保密角度无法否认辩护律师复制讯问录音录像的权利。从避免泄露、影响侦查效能与保护隐私的角度，无法证成同步录音录像不具有证据材料的属性，在法律已经规定惩处违规泄露的情况下，更无法因上述理由拒绝辩护律师进行复制。

五、结语

　　“重证据、轻口供”是我国办理刑事案件、收集、使用证据等方面的重要原则。但是，在司法实践中，言词证据依然处于非常重要的位置，办案人员对言词证据的重视和偏爱程度有时会超过客观证据。在此情况下，刑事律师在辩护过程中也需要顺势而为，重视对言词证据的研究和分析，对于一些重大案件，尤其要重视讯问笔录与同步录音录像的比对。因此，即便申请复制同步录音录像具有无法回避的现实困境，在案件需要的情况下，辩护律师也要积极与办案机关沟通，争取复制。

　　我国民主法治建设的推进和人民群众法治观念的增强，对程序正义和公民权利保障提出了更高的要求。随着同步录音录像制度的稳步推进，未来的改革应当明确同步录音录像的证据资格，保障辩护律师有效查阅、复制，发挥同步录音录像防止刑讯逼供行为的制度作用，为非法证据排除提供更有利的制度保证与司法空间。

律师简介

　　马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。

　　马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：

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