总体国家安全观视域下我国反洗钱的刑事司法应对研究（二）

　　纵览：总体国家安全观与我国反洗钱

　　检视：反洗钱的中国刑事司法现状

　　实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对

　　目录

　　前言

　　(一)纵览：总体国家安全观与我国反洗钱

　　01/总体国家安全观对中国反洗钱战略的导向意义/侯海东、郁淋、秘瑗

　　02/洗钱犯罪对总体国家安全的危害和挑战/侯海东、郁淋

　　03/总体国家安全观视野下我国反洗钱战略的优越性/侯海东、秘瑗

　　(二)检视：反洗钱的中国刑事司法现状

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　　04/ 总体国家安全观视域下我国反洗钱刑事法律的建立与完善 /侯海东、秘瑗

　　05/ 洗钱犯罪中的刑事法律适用若干问题/侯海东、郁淋

　　(三)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之司法认定

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　　06/“自洗钱”犯罪的司法认定若干问题研究/侯海东

　　07/“自洗钱”犯罪的主观责任认定分析/侯海东

　　08/“他洗钱”犯罪共犯认定与司法推定的实务探析/侯海东

　　09/洗钱罪与刑法中其他赃物罪的界定分析 /侯海东、郁淋

　　(四)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之重点领域

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　　10/论“跨境赌博”犯罪的司法规制/侯海东、秘瑗

　　11/新形势下我国商业银行的反洗钱工作应对/侯海东、郁淋

　　12/基于区块链技术洗钱犯罪的管控思考/侯海东

　　(五)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之刑事辩护

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　　13/案例解析——洗钱罪法律适用实证分析 /侯海东

　　14/洗钱犯罪的罪数和罪量辩护实证分析/侯海东

　　15/洗钱罪辩护实证探析/侯海东

前言

　　2022年1月26日，为依法打击治理洗钱违法犯罪活动，进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系，中国人民银行、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、海关总署、国家税务总局、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022—2024年)》，决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。

　　此专项行动再一次使国家“反洗钱”成为社会的热点。

　　回望我们国家打击治理洗钱违法犯罪的历程，在法律层面经历了法规的从无到有，渐进完善，再到基本形成法律体系的过程;在顶层设计方面，更是实现了逐步将“总体国家安全观”确立为国家反洗钱的指导方略，为我国有效打击治理洗钱违法犯罪提供了坚实的思想指引和理论保证。

　　针对国家安全面临的新形势、新威胁和新挑战，习近平总书记提出了总体国家安全观。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央，十分重视国家安全工作，指出“我们要坚持走中国和平发展道路，但决不能放弃我们的正当权益，决不能牺牲国家核心利益”。习近平在一系列重要讲话、重要批示及重要论述中对中国共产党领导的新的伟大治国理政实践进行了总结阐述，对中国新时代国家安全作了深刻思考和系统阐述，就国家安全形成了许多新思想、新理念，也将新思想、新理念不断上升为国家战略。2014 年4 月，习近平总书记在第一次国家安全委员会会议上，首次提出了总体国家安全观，并对其内容进行了系统阐述。

　　总体国家安全观立足国情，放眼国际，对国家安全的内涵、范畴、关系等做了全新解释，是新时期我国维护国家安全的基本理念和指导思想。

　　总体国家安全观确立后，我国将反洗钱体系的构建和完善置于国家战略高度予以考量，严厉惩治金融领域的刑事犯罪，保护我国经济和金融安全，维护国家安全。通过对洗钱犯罪活动进行严厉打击，我国取得了打击治理洗钱犯罪的初步成果，进一步验证了总体国家发展观的科学指引作用。在总体国家安全观引领下，我国必将在打击治理洗钱犯罪领域取得更多的成绩。

　　北京大成律师事务所刑事专业委员会本次发布文集，以总体国家安全观为视角，聚焦反洗钱刑事司法领域，总结反洗钱刑事实务经验，将多年的专业的研究成果汇聚成册，以飨读者。

　　借此文集，大成愿与业内同仁一起陪伴中国反洗钱事业的蓬勃进步，一起见证中国打击治理洗钱犯罪不断取得新的更大的成就!

　　04/ 总体国家安全观视域下我国反洗钱刑事法律的建立与完善

　　随着社会的发展，经济体制的转型，我国刑法中关于洗钱罪的规定也历经发展演进，由无法律条文发展到以专门的条款来规范和规范洗钱罪，期间在总体国家安全观的牵领下，法律规定不断完善，已经形成了较为完备的洗钱罪的刑法体系。

　　PART 001 经济体制的变迁牵动洗钱罪规定从无到有

　　(一)1979年《刑法》未规定洗钱犯罪

　　由于计划经济体制的制约，我国1979年《刑法》未对洗钱罪作出明确的规定。主要原因一方面是由于我国那时尚未完全开放，与国外的接触非常少，国外的洗钱活动对我们的影响也很小，因此刑法上对洗钱的规定显得不那么重要;另一方面由于我国对金融行业的监管还比较严格，其流通职能不像现代社会那样方便，洗钱也比较困难，因此，在刑法上对洗钱犯罪的界定缺乏社会需要;此外，由于我国法律制度的发展和立法人员的立法经验不足，在1979年《刑法》中，对于新型犯罪，特别是在经济领域，没有专门的法律条文，存在着较大的滞后性。

　　(二)1990年《关于禁毒的决定》出现了处罚洗钱犯罪的规定

　　在二十世纪八十年代末，由于改革开放，中国的传统计划经济体制逐步被淘汰，新的市场经济体制逐步确立，国家进入了一个蓬勃发展的时代。1979年《刑法》的缺陷日益突出，我国的刑事立法人员被迫为适应国内经济形势和打击犯罪的现实需求，通过制定了《单行刑法》的方式对《刑法》进行了修订和补充。1990年12月28日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第四条对洗钱犯罪作出规定，但当时的罪名不是“洗钱罪”，而是“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。该决定在第四条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”这是我国在国内法中第一次将隐藏、掩饰犯罪所得的洗钱行为列为犯罪，但《关于禁毒的决定》并未使用“洗钱”一词，只是将毒品赃物的清洗作为一种罪行，其罪名是掩饰、隐瞒毒品的性质和来源。

　　PART 002 立法的成熟促进将洗钱犯罪单独设罪

　　在我国1997年新的《刑法》制定期间，立法者们在《关于禁毒的决定》确立的掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪的基础上，增加了洗钱罪。1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议修订《刑法》，将洗钱罪纳入《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中单独规定。

　　我国1997年《刑法》第191条明确规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其性质和来源，有下列行为之一的，构成洗钱罪：(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。这一条将犯罪的对象从“贩毒收益”扩展到“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”，增加了“单位”作为犯罪的主体，并以“洗钱罪”作为刑法罪名。

　　PART 003 国家安全观牵引洗钱犯罪规定的修正完善

　　♦ 第一次修正：刑法修正案(三)

　　本世纪初，恐怖主义在全世界范围内迅猛发展，我们国家也不能幸免。2002年，中共十六大报告指出，随着洗钱犯罪活动日益严重，传统安全和非传统安全威胁相互交织，形成复杂多样的安全威胁，表明我国已经初步具有了国家安全发展观的概念。

　　为打击恐怖主义犯罪，保障人民生命财产安全，维护社会稳定，《刑法修正案(三)》于2001年12月29号获得批准。《修正案》第7条规定，将《刑法》第191条修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

　　本次修正，主要有二处：一是将恐怖活动犯罪纳入该罪的上游犯罪，二是加重了单位犯罪中直接责任人员的法定刑，即增加规定“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”，但是仍然没有罚金刑。

　　♦ 第二次修正：刑法修正案(六)

　　2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(六)》对洗钱罪进行了再次修正。

　　本次修改主要有两处：一是将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入该罪的上游犯罪，与《反洗钱法》第二条规定的“反洗钱”概念一致;二是丰富了洗钱犯罪的客观方面，把“协助将财产转换了……有价证券”列为洗钱方式之一。

　　《反洗钱法》2006年10月31日在第十届人大常委会第二十四次会议上通过。鉴于《刑法》和相关修正案对洗钱犯罪的刑事责任进行了规定和修订，《反洗钱法》的重点在于对洗钱活动的监控，维护金融秩序，保障国家经济安全。也就是《反洗钱法》中所谓的“反洗钱”重点预防监控。

　　♦ 第三次修正：刑法修正案(十一)

　　2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，对洗钱罪进行了第三次修正，即现行刑法规定。

　　《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的修改内容比较多，主要体现在五个方面：

　　● 第一将“自洗钱”行为规定为犯罪，删除了第一条第(二)(三)(四)项中的“协助”二字。

　　● 第二关于洗钱罪主观要件的修改，将“明知是……犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，删除了“明知”二字。

　　● 第三扩大了跨境洗钱的打击犯罪，将由境外向境内洗钱纳入打击犯罪，同时扩大了洗钱对象的范围，除了资金，还包括其他资产。

　　● 第四将以“支付”方式转移资金增加为洗钱方式，针对“地下钱庄”。

　　● 第五修改了关于罚金刑的规定，删除了罚金刑比例的规定，司法机关可以自主确定罚金数额;对单位犯罪直接责任人员增加了罚金刑，加大了惩处力度。

　　PART 004 结 语

　　“洗钱罪”在法律上的完备，有效地预防和打击了洗钱犯罪在我们国家的发展势头，确保了国家的金融安全、经济安全乃至国家安全。“洗钱罪”的修订，是在总体国家安全观的牵引下进行的，其也是总体国家安全观落实的重要方法和手段。

05/ 洗钱犯罪中的刑事法律适用若干问题

　　20世纪以来，全球范围内的洗钱犯罪日趋严重，受到全球及相关国际机构的高度重视，洗钱罪同样位列21世纪十大犯罪之首，如何有效地遏制和打击洗钱犯罪，已经成为世界各国的一项重要的工作。中国正处于一个新的市场环境之中，由于其制度的不健全，其所受到的国际金融犯罪的危害越来越大，给中国经济的持续、稳定和健康发展造成了巨大的影响。由于洗钱犯罪的危害很大，我国通过不断地完善法律，基本确立了我国反洗钱法律体系，但在法律适用中，依然存在一些问题，本文就此进行初步研讨。

　　PART 001 反洗钱的刑事司法效果有限

　　当今世界经济一体化，各国间的交往日趋频繁，洗钱犯罪也日趋猖獗，此前据IMF统计，全世界每年的洗钱数额已经达到4千亿美元，约占GDP的2%，约占世界贸易额的8%，对世界经济的健康发展造成了很大的影响。

　　我国已经从刑法的角度对洗钱犯罪作出了有力回应。然而，从1997年《刑法》第191条规定的洗钱犯罪开始，FATF评估团的数据表明我国惩治洗钱犯罪的效果十分有限，官方数据可以看出，我国对于洗钱犯罪的定罪数量非常少，191条基本处于沉睡状态，与我国日益严重的高风险洗钱形势形成了强烈的对比。FATF认为，我国现行的反洗钱法律制度在执法上有很大的缺陷，因此，FATF将我国的“洗钱犯罪化”评定为“部分达标”，建议应加强对洗钱犯罪的惩治力度。

　　2008年以前，我国《刑法》第191条对洗钱犯罪的适用人数一直保持在一个很低的水平，而2009年，随着《解释》的出台，这个数字立刻跃升到了两位数，对司法工作的指导作用是立竿见影的。此后，从整体上看，第191条的适用有了明显的增长，尤其是2018年超过50人，而且在2019年持续增长，这与我们加强对金融机构的“严监管”、加强反洗钱的执法检查以及追究责任有密切关系。我们可以看到，在我国的反洗钱犯罪形势下，司法实践中所作出了充分的反应。

　　当前我国反洗钱犯罪的主要问题是，司法适用与我国实际情况不相适应，因此，对于FATF的国际评价工作，我们也将面临着持续的整改压力。面对这种情况，我国虽已有较为完善的反洗钱刑事法律制度，但仍不能仅限于此，必须加强对惩治洗钱犯罪的重视，将效果落实到实际工作中，以扭转目前国内和国际环境的双重压力下的反洗钱立法与司法的不平衡的状况。

　　PART 002 反洗钱的刑事立法与司法不协调

　　在洗钱犯罪日益严重的形势下，我国在1997年《刑法》中首次对洗钱犯罪进行了明确的界定，此后历经修改完善，我国已经基本建立了洗钱罪的刑法体系。但由于我国在这一领域的立法起步较晚，在社会法律意识和法律机制的协调和完善上还存在一些问题。

　　(一)洗钱罪的上游犯罪界定过窄

　　在讨论洗钱罪时，避免不了对上下游犯罪关系的问题。因为洗钱通常是以复杂的方式将贩毒、贪污贿赂、黑社会、金融诈骗、走私等犯罪所得及其收益转化为名义上的合法财产。因而，我们把那些可以获取金钱利益、直接引发洗钱动机的犯罪称为“上游犯罪”，而把洗钱称为“下游犯罪”。要正确理解洗钱罪，必须对其上游犯罪进行界定。

　　当前的国际反洗钱立法趋向于将所有犯罪所得的清洗罪定性为非法，也就是不限制上游犯罪的范围。但我国现行刑法仅将洗钱罪的上游犯罪界定为贩毒等七种类型，其适用范围显然过于狭窄，这不仅不利于国际间的协作与合作，也不能有效地防止与打击洗钱犯罪及其上游犯罪，而且在司法实践中对一些案件的处理，已不符合我国的现实。

　　(二)有限的上游犯罪造成罪刑不适应

　　从实际司法实践来看，包括抢夺、抢劫、盗窃等犯罪常常伴随着非法利益，因此，以上几种犯罪都可以构成洗钱罪的上游犯罪，而上述犯罪未纳入上游犯罪范畴。有限的上游犯罪有可能导致罪刑不协调。

　　我们可以看到，上述三种罪行单独发生并不能被视为洗钱罪的上游犯罪，而如果以黑社会性质组织的形式发生，则可以构成洗钱罪的上游犯罪。这种情况下，难免会出现同罪不同罚的情况，违背了罪与刑的平衡。这表明，我国现行的相关立法还有待进一步完善的空间。

　　PART 003 洗钱罪的主观方面司法认定问题

　　《刑法修正案(十一)》对洗钱罪做了重要修订。虽然根据修正案的规定，自洗钱犯罪不需要认定行为人的“明知”，但他洗钱犯罪依然要对“明知”进行司法证明。他洗钱行为人必须具备“明知”的主观状态，然而，在“明知”的范围的认定中，却没有做出相应的完备的解释，使得司法实务工作中存在一定的困难。

　　(一)关于明知的内容范围问题

　　关于“明知”一词的内容，学术界有两种意见：一种是认为，只要知道自己所经手的资产是犯罪所得，就可以构成“明知”。很明显，这一观点认为，洗钱罪的主观“明知”不需要界定其具体类型，只要“明知”了犯罪所得就可以。二是“明知”的范围仅限于上游犯罪的所得及其产生的收益，否则不构成犯罪。即“明知”的内容并非只涵盖犯罪所得，还包括对七种类型的认知。当前，司法实务基本采用第二种认定方式，但在具体的案件中，仍存在一定的误区和争议。

　　(二)关于明知的程度的问题

　　我国的司法解释中，明知包括“知道”及“应当知道”。在上游犯罪中，行为人应当知道其所获得的不法利益，因而其清洗犯罪所得属于事后不可惩罚的行为。在司法实务中，上游犯罪的行为人，不仅不会交代自己的非法收入的来源，而且在将自己的不法利益交给别人进行清洗、漂白的过程中，一定会想方设法掩盖自己的所得的性质。因此，根据现行法律对洗钱犯罪的要求，“明知”包括“知道”与“应该知道”两种意思。参考国际法律，对“明知”的认定会采取推定的方式。推定具有一定的主观因素，在明知的范围等有争议的情况下，推定的准确性是司法实务中的突出问题之一。

　　PART 004 结 语

　　洗钱活动是一种具有国际性质的严重犯罪，面对当前的犯罪环境，我国长期以来一直在关注着洗钱罪的刑事立法。然而，反洗钱问题却是一个复杂的社会问题，涉及多个领域，因此，反洗钱犯罪需要社会各界共同努力，加强与国际间的合作，不断地在理论上和实践上加大对洗钱犯罪的研究，从而使我们在反洗钱方面取得更大的成绩。

作者简介

　　侯海东，北京大成律师事务所顾问、律师，大成金融犯罪研究中心副主任。中国法学会会员，“无讼学院”讲师，北京市海淀区人民法院调解员，中国人民公安大学法学学士，北京大学法学院硕士。原资深警官，原高校教师。曾就职于首都公安机关和高校十八年，具有丰富的经侦、刑侦等实务和教学工作经验。办理各类刑事案件2000余件。

　　执业领域为刑事辩护与控告，刑事合规与危机应对。近年代理的重大刑事案件有最高检、公安部督办的“通金所”非法吸收公众存款案、香港某上市公司实控人陈某跨境合同诈骗案、国内“共享交易支付系统”商友圈传销案、北京某“学者型”企业家贷款诈骗案、“国门利剑2020”北京海关第一案洪氏走私案、山西某建筑公司虚开增值税发票案等。

　　郁淋，北京大成律师事务所合伙人，中国政法大学刑法学硕士研究生。2012年开始从事律师工作，代理过各类重大疑难、复杂刑事案件，在刑事辩护方面总结了较为丰富的实务经验。执业期间，发表的《律师如何做好精细化辩护和有效辩护》等数篇刑事辩护的专业文章被中国律师网、搜狐网等媒体转载;担任副主编出版《诈骗案件辩护实务》。

　　典型案例：许某涉嫌合同诈骗案，指控犯罪数额 2.9 亿，获无罪判决;谢某涉嫌故意伤害案、张某涉嫌寻衅滋事案、皮某涉嫌污染环境案均获不起诉决定;某证券公司单位涉嫌行贿案、张某涉嫌破坏生产经营案均获撤案决定;曲某涉嫌恶势力犯罪案未认定恶势力犯罪。还参与了青海、山西、河北各省等多起涉黑案件的辩护工作。

　　秘瑗，北京大成律师事务所律师，法治网法制视讯签约律师。主要专业领域为刑事辩护、刑事控告以及其他民刑交叉案件。办理多起黑社会性质的组织案件，职务犯罪(厅局级)以及企业家行贿案件，社会舆论热点案件如两国际宇航科学院院士被故意伤害案，诈骗案、走私案、毒品案，侵犯商业秘密案及销售假冒注册商标的商品等知识产权类案件，征地补偿引发的民刑交叉案，获得当事人的好评。