总体国家安全观视域下我国反洗钱的刑事司法应对研究（三）

　　纵览：总体国家安全观与我国反洗钱

　　检视：反洗钱的中国刑事司法现状

　　实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对

　　目录

　　前言

　　(一)纵览：总体国家安全观与我国反洗钱

　　01/总体国家安全观对中国反洗钱战略的导向意义/侯海东、郁淋、秘瑗

　　02/洗钱犯罪对总体国家安全的危害和挑战/侯海东、郁淋

　　03/总体国家安全观视野下我国反洗钱战略的优越性/侯海东、秘瑗

　　(二)检视：反洗钱的中国刑事司法现状

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　　04/ 总体国家安全观视域下我国反洗钱刑事法律的建立与完善 /侯海东、秘瑗

　　05/ 洗钱犯罪中的刑事法律适用若干问题/侯海东、郁淋

　　(三)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之司法认定

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　　06/“自洗钱”犯罪的司法认定若干问题研究/侯海东

　　07/“自洗钱”犯罪的主观责任认定分析/侯海东

　　08/“他洗钱”犯罪共犯认定与司法推定的实务探析/侯海东

　　09/洗钱罪与刑法中其他赃物罪的界定分析 /侯海东、郁淋

　　(四)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之重点领域

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　　10/论“跨境赌博”犯罪的司法规制/侯海东、秘瑗

　　11/新形势下我国商业银行的反洗钱工作应对/侯海东、郁淋

　　12/基于区块链技术洗钱犯罪的管控思考/侯海东

　　(五)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之刑事辩护

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　　13/案例解析——洗钱罪法律适用实证分析 /侯海东

　　14/洗钱犯罪的罪数和罪量辩护实证分析/侯海东

　　15/洗钱罪辩护实证探析/侯海东

06/“自洗钱”犯罪的司法认定若干问题研究

　　2021年3月颁布的《刑法修正案(十一)》，对洗钱罪作了重大修订，其中包括洗钱罪“跨境”、“协助”等客观方面的修改等，这些修订使我国洗钱罪的刑事法律体系进一步完备，同时也对司法实务中适用洗钱罪提出了新的课题。在此基础上，本文对洗钱犯罪在刑事立法上的规定进行了重新审视和理解，以期为司法实务提供参考。

　　PART 001 “提供资金账户”的行为，不具有“自洗钱”犯罪构成要件该当性

　　(一)增加“自洗钱”犯罪类型的背景

　　《刑修(十一)》关于洗钱罪的修改，有着深刻的国际和国内背景。国际上，2003年12月我国签署加入《联合国反腐败公约》，2007年6月我国又正式成为政府间国际组织“反洗钱金融行动特别工作组”(FATF)成员。对照两方的要求，我国反洗钱工作暴露出“执法部门查处案件、使用金融情报、开展国际合作工作时侧重上游犯罪，而相对忽视洗钱犯罪”的现状(FATF：《中国反洗钱和反恐怖融资评估报告》记载)，同时也显露出我国刑法对洗钱犯罪的打击范围过窄的问题。国内近年来洗钱上游犯罪迅猛增长，对经济和社会产生了深远的危害，反洗钱也已被上升到维护总体国家安全的战略高度。鉴于国际和国内形势，迫切要求加强对洗钱犯罪的打击力度。

　　在此背景下，《刑修(十一)》第14条，针对原洗钱罪第一款列举了四种典型的洗钱行为，删除了其中第二、三、四项中的“协助”表述，这被认为是此次对洗钱罪修改的一大突破。也即删除“协助”要素后，意味着上游犯罪的本犯自身实施洗钱行为也可构成洗钱罪，改变了洗钱罪只能由他人实施的犯罪构成模式，“自洗钱”行为由此入罪。

　　(二)“提供资金账户的”自洗钱认定的争议

　　《刑修(十一)》针对第一款中的第一项未做修改，保留了“提供资金账户的”的表述方式，那么该项规定的行为在属于“他洗钱”行为方式的同时，是否也可以成为“自洗钱”的规制范畴，刑法理论界和司法实务界对此都存在较大争议。

　　在“提供资金帐户”的洗钱活动中，资金帐户的主要作用是收集和转移犯罪所得，与台湾地区的反洗钱法律中的“收受式”洗钱活动有异曲同工之处。本文认为，“提供资金帐户”行为是不是属于洗钱，不能仅从犯罪主体是自身的犯罪所得或他人的犯罪所得中区分，而是从法律上的侵害性质上加以区别，即提供资金帐户的行为是否“使犯罪所得和所获得的收入构成了法律上的正当形式”。此外，如果犯罪所得及其产生的收益与资金支付方有关联，资金流向连续，反而更易查实资金去向，无法产生掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的情形，不属于洗钱行为。真正能够反映洗钱行为客观效果的，就是后续的转移、取现、转换等多重形式，这种分层的手段很容易使犯罪所得及其收益与合法的资金混淆，使犯罪所得的来源合法化，因而有必要进行法律规制。

　　当然，如果未进行后续的洗钱或未参与预谋，也不能构成自洗钱罪。如果犯罪嫌疑人所提供的资金帐户是通过收买、偷盗等非法手段取得的，与其不能形成关联，那么可以认为是“自洗钱”。在实际操作中，上游犯罪处理犯罪收益时，存在着大量的“持有”行为，其具体表现为本人直接拥有、委托他人代持、拍卖等方式帮助其占有;而“利用型”洗钱的典型特征是，犯罪分子将犯罪所得和所得的收入直接用于购买不动产、投资股票、期货、博彩等。这种“持有或使用”的行为是否属于自洗钱罪，也必须与自洗钱罪的立论依据相结合，分情形加以处理。单纯持有、占有犯罪收益，并非自洗钱，属于单纯地隐藏犯罪收益不构成自洗钱。因为，犯罪收益并未转化为其他犯罪所得，犯罪收益状态、性质也未发生变化。以上区别的关键还是在于犯罪人在利用犯罪所得时，是否与上游犯罪存在着联系，只有在无联系的情况下，才能将其视为自洗钱行为。

　　笔者认为，提供资金账户的行为属于“他洗钱”的行为类型，不属于“自洗钱”的行为类型。原因在于：一方面，从语义表达上看，“提供”一词与“协助”同样具有明显利他性，“提供资金账户”本质上属于一种帮助行为，这种帮助行为也只能由第三人实施，上游犯罪的本犯不存在自己帮助自己的逻辑;另一方面，从法律修订的历史沿革看，修法前，洗钱罪仅包括“他洗钱”，而修法时对同样具有利他性的第一项“提供资金账户的”规定并未作任何修订，未见有法律改变该项仅指向“他洗钱”的行为类型之意。

　　PART 002 没有“漂白”地接收资金的行为，不具有洗钱罪的不法性

　　其一，关于犯罪行为的整体性。从行为的整体性来看，预备行为、实行行为、事后行为通常是一个完整的犯罪行为形态，一个犯罪行为在一个概括的故意指引下相继完成的上述行为，应给予整体评价。针对洗钱犯罪，在上游犯罪实施过程中或完毕后，对犯罪所得的持有、获取等行为，属于上游犯罪的实行行为或事后行为，是上游犯罪行为的延伸状态，因此按照上游犯罪一罪即可实现充分评价。具体到“提供资金账户”型的“自洗钱”犯罪，在考察犯罪行为整体性的时候，要特别关注“提供资金账户”的时间节点，在上游犯罪本犯还没有获得犯罪所得之前，该上游犯罪的实行行为还没有结束，此间“提供资金账户”的行为在客观不法层面，应属于上游犯罪的整体行为，不宜单独评价。

　　其二，关于何为“洗钱”行为的理解。洗钱犯罪中，对犯罪所得及其产生的收益的持有、获取等自然延伸行为，及依照财物的通常效能加以使用的行为，都不应认定具有“漂白”的洗钱性质。如，上游犯罪本犯直接将犯罪所得用于日常消费的行为，就不应认定其是“漂白”行为。“漂白”行为应是具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，使行为对象穿上了合法的“外衣”，增强了其隐蔽性，增加了司法机关追查上游犯罪和追赃减损的难度。

　　在黄某案中，黄某借用朋友账户接收资金，并最终归集到其本人名下的行为，仍然属于上游犯罪“集资诈骗”行为的一个组成部分，且方式简单，不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的实际效果，不具有洗钱罪的不法性，不宜单独定罪。

　　PART 003 应对涉案行为做规范性评价，避免违反“禁止重复评价原则”

　　据统计，“提供资金账户”型洗钱犯罪是当前被追诉的主要洗钱犯罪类型，其中针对涉嫌“自洗钱”入罪的问题，在理论界争议比较大，在司法实务中，也是控辩双方争议的焦点。对“自洗钱”犯罪的认定，关键在于其后续的行为是否掩盖犯罪所得的来源、性质。应当注意的是，在实际操作中，虽然上游犯罪人实施了犯罪行为，但其对犯罪收益的掩饰、转移、销售等行为，并非一定构成自洗钱犯罪。比如把钱打入自己的帐户，把受贿的钱藏在自己的房间里，由于没有对这些赃款进行后续的“清洗”，因此不能被视为自洗钱的罪行，只能以事后的不可罚的方式来处理。

　　自洗钱是一种单独的犯罪行为，它的构成要求是：对犯罪所得的来源、性质进行掩盖。与“他洗钱”类似，“自洗钱”的实质是，上游犯罪人采取的下一步行动，切断赃物的来源，使非法的财物变为合法的资产。只有掌握了这一基本理念，我们才能对洗钱罪进行正确的界定。

　　新修订的《刑法》第191条除了对“提供资金帐户”等四种洗钱行为方式外，还将“以其他方式”作为兜底性条款。在司法实践中，不能将以上五种不同的洗钱方法都直接用于“自洗钱”。洗钱罪破坏国家金融秩序，其实质是为违法所得披上合法的外衣，以消除违法行为的线索和证据，以逃避法律的惩罚，从而达到将犯罪所得安全利用的目的。上游犯罪的本犯自然地占有犯罪所得，而没有进行“漂白”、“清洗”等动态的行为，违法资金的性质和来源并没有实质性的改变，只是一种“物理转移”的自然延伸，与传统的赃物犯罪特点相吻合，则属于“不可罚的事后行为”，如对其进行处罚，则违反“禁止重复评价原则”。

07/“自洗钱”犯罪的主观责任认定分析

　　PART 001 删除罪状中的明知，并未改变“自洗钱”犯罪作为故意犯罪的性质

　　《刑修(十一)》删除了原《刑法》第191条中的“明知”要件。“明知”一词是对行为人主观状态的描述，将“明知”这一长期以来制约司法机关查处洗钱罪的罪状表述删除，其目的在于降低实务中认定主观要件的难度，将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野。但这样的修订方式，并不意味着洗钱罪主观要件的改变。

　　● 其一，删除的是对“犯罪对象”的明知。这一点我们只需看法条就会很清楚，原法条“明知”指向的是“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，即“明知”的是“犯罪对象”。在司法实务中，这样的修改减轻了司法证明责任。公诉机关对“自洗钱”犯罪，只要证明行为人实施了上游犯罪，无需再证明其对上游犯罪所得及其产生的收益的来源及性质“明知”，因为这是不证自明的问题。

　　● 其二，“明知”要件的删除，并不表示其故意行为的本质发生了变化。在我国现行刑法中，一般认为，故意犯罪是一种明知自己的行为可能对社会造成损害，但却又期望或放任其后果的犯罪。故意犯罪具有“明知”的认知要素。“明知”指的是“明确知”、“可能知”两个方面，都是指其自身的行为会造成危害社会的后果。但在原有的洗钱罪中，“明知”是指特定的行为主体，即要求其对七种以上的犯罪收益有清楚的认识。从这一点来看，这是两个完全不同的层次。删除“明知”，不会直接影响到行为人是否知道其行为的本质。现行的洗钱罪仍然是蓄意犯罪，不包含过失，而且在主观故意方面不排除间接故意。

　　● 其三，刑法总则第14条依然对刑法分则中的洗钱罪具有指导和约束作用。《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。关于故意犯罪的总则性规定，依然指导着分则的每一个罪名，当然包括洗钱罪。

　　● 其四，联合国颁布的《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》和《禁毒公约》等关于洗钱罪的规定,并没有因为基于打击洗钱罪的需要而取消主观构成要素，均明确主观要件是洗钱罪的构成要素。

　　可见，《刑修(十一)》删除洗钱罪罪状中的“明知”，未改变洗钱罪的主观要件，即未改变洗钱罪作为故意犯罪的性质。据此，也不应否认“自洗钱”行为人应当具备“明知”的主观状态。质言之，删除“明知”追求的法律效果，降低了主观要件的证明标准，更具有诉讼程序意义，而无意改变实体法的规范内容。

　　PART 002 主观有责性必须经过司法证明，才能成为定案的依据

　　依照刑法理论，犯罪构成要件有责性的要素包括责任能力、期待可能性、目的与动机等。

　　修订之后的洗钱罪，在罪状中明确规定，行为人实施了法条列举的行为是“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。这里的“为……”是对行为人主观认知的表达，其法律性质是犯罪目的亦或犯罪动机，但都属于构成要件有责性的内容。

　　也就是说，行为人有责性包括两个方面：其一，行为人主观上知道或应当知道行为对象是七类上游犯罪的所得及其产生的收益。其二，必须具有掩饰、隐瞒七类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的主观故意。行为人是否能够入罪，必须全方位考察其主观有责性，且必须经过司法证明，才能成为定案入罪的依据。

　　如前所述，在“自洗钱”案件中，行为人就是上游犯罪的亲历者，是上游犯罪的“本犯”，无需再证明其对上游犯罪所得及其产生的收益的来源及性质的“明知”。也即对有责性第一方面的内容不需要证明。但有责性第二方面的内容，“为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，是洗钱犯罪主观有责性的重要组成部分，不经过司法证明就将其作为定案依据的观点，是对《刑修(十一)》的误读，也是有违刑事诉讼制度的。

　　删除“明知”要素是指刑法不需要当事人清楚地了解特定的犯罪对象，实际上减少了司法机关的证据需求，但并不代表没有对其洗钱对象的认识。修改后的《刑法》的规定中可以看到，行为人主观上认知掩饰隐瞒的对象属于七种上游犯罪收益，仍属于构成要件，仍需要犯罪主体具有“可能知”的认识，否则不能构成洗钱罪。在司法实践中，可以运用推定原则来证明“可能知”，但同时也要注意当事人的抗辩。

　　PART 003 主观层面上的“自洗钱”认定思考

　　我国现行《刑法修正案(十一)》颁布之前的第191条，其罪状存在着使用了“明知”“为掩饰、隐瞒”的表述，这是我国司法实践中一直难以解决的难题，也是制约我国查处洗钱犯罪的一个难题。修正案删除了刑法第191条“明知”的规定，从学理上的解读来看，主观明知是构成故意的认知要素，它包括对构成要件的事实和对评价的认识。犯罪目的模式回归了洗钱犯罪的本质，消除了对犯罪行为的认识要求，使其主观构成要件证明标准大大降低。其中，主要认知的认定可以分为从以下三个方面考察：

　　一是了解上游犯罪的情况。对自洗钱的直接正犯来说，其参与了整个阶段的洗钱活动，其犯罪目的的证明和认定是没有问题的，只要他在完成了洗钱的情况下，就可以被认定为“自洗钱”。而从事上游犯罪的其他间接正犯，由于“工作需要”而开设了财务帐户，其主观上是否存在协助直接正犯掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪意图，在证据和认定方面存在一定的难度。最高法、最高检、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第6条规定的司法证明方法更适合于认定直接正犯，而不适用于间接正犯。

　　二是行为人的职业、认知、背景等。在司法实践中，要充分考虑行为人的个人情况，对其进行综合分析。在实际操作中，金融业从业人员和律师是洗钱的主要高发群体，他们对洗钱的手段和国家的金融管理体制非常了解，一旦他们参与了洗钱活动，基本就可以认定其有洗钱的目的。

　　三是行为人是否有违背必要的注意义务。它产生于两方面：一是正常的市场交易和道德规范。国外关于洗钱犯罪的法律大都是在独立的反洗钱法律中加以规定，并对金融机构、金融账户主体乃至非金融机构的责任进行了明确的界定。目前，国内反洗钱的法律和法规还很零散，需要进一步完善反洗钱法律制度，科学设置金融机构等主体的注意义务，在法律完备的基础上，违反注意义务的，均可成为认定行为人主观目的的证据。

08/“他洗钱”犯罪共犯认定与司法推定的实务探析

　　PART 001 “他洗钱“犯罪共犯的认定应突出考察客观行为

　　对“自洗钱”和“他洗钱”这两种有独立评估价值的行为，应分别进行定性研究。在《刑法修正案(十一)》颁布前，只有洗钱罪的上游犯罪以外的其他“他洗钱”可以被认定为洗钱罪，但在实践中，被认定为洗钱罪的案例寥寥，一些司法人员持谨慎保守的态度。由于传统的共犯学说对司法实践产生了深刻的影响，将资产处置、技术协助等辅助性行为都视为主罪的共犯，司法人员也很难在定罪逻辑上单独认定局部辅助性质的行为为独立犯罪。在实践中，洗钱罪的适用应当遵循以下原则，在刑法修正案(十一)施行之前，对自洗钱行为不能作为洗钱罪，在认定上游罪名时在定性时可考虑其自洗钱情节予以从重处罚，对实施之后的自洗钱行为，按洗钱罪定罪，对同时犯有其他罪行的，应数罪并罚。

　　“他洗钱”犯罪的认定中，不仅仅要考察洗钱犯罪本身，还要格外关注“他洗钱”行为人与上游犯罪本犯存在构成共犯的可能。司法实践中，也多有此类共犯的案例。客观实行行为与上游犯罪无交叉的，“他洗钱”行为人一般不构成上游犯罪的共犯。

　　在客观事实方面，公诉机关往往收集固定了较为充分的证据，能够较为清晰地证明相关行为人的客观行为。如果在案证据能够证明“他洗钱”行为人的客观行为与上游犯罪无交叉，且也没有证据证明其对上游犯罪的实行行为存在教唆或帮助，则辩护人可以积极主张行为人不构成上游犯罪的共犯。但如果“他洗钱”行为与上游犯罪存在一定的交叉，情况就比较复杂，如接受集资款项的行为，实际上是上游犯罪既遂必不可少的一环，那么就犯罪构成要件不法性而言，接受集资款的行为确有与上游犯罪本犯成为集资诈骗犯罪共犯的可能。

　　此外，对出现涉嫌“他洗钱”行为，应从行为主体的独立性、洗钱行为的辅助因素等方面进行实质性的评估，判断其是否属于“他洗钱”，而对于上游共犯者则以“上游犯罪”的处罚。比如，在非法集资案件中，帮助他人进行资金的转移或者帮助他人进行汇款的，要从实质上判断其属于不属于非法集资组织的一分子;而在其工作的单位，虽然名义上与非法集资组织无关，但实际上却是一个为非法筹集资金而设立的“无组织”的组织，其本质上还是违法集资的组成部分，并非“他洗钱”，其本身还带有“自洗”的特征，适用自洗钱罪的认定。

　　PART 002 “他洗钱”犯罪的认定要审慎对待司法推定

　　与证明客观行为不同，在司法实践中，公诉机关证明行为人主观要件的证据往往并不充分，其中一个主要原因就是行为人的沉默与否认。在此情况下，公诉机关为了证明犯罪成立，别无选择地会采取司法推定的方法来认定行为人的主观状态。

　　因为推定始终是具有盖然性的，所以针对推定的结论，辩方往往提出有理有据的反向论证，动摇推定结论的可信性，继而说服法官不予采信。如某案中，行为人自辩时否定“明知”，如果公诉人推定认为行为人具有为本犯洗钱的主观故意，则辩方要善于解构证据、还原事实，利用推定盖然性的特点，提出对公诉人推定的质疑。

　　认定中要重视事实和证据，如本犯是否告知行为人其款项的性质，行为人和本犯的关系等。如果说上述做法是对主观推定的“破”，那么辩方是否也可以“立”。答案是肯定的。比如，结合在案所有有利的事实和证据，依然无法实现证明行为人不具有主观故意时，辩护人可以考虑退而求其次，通过转换行为人的故意内容，为行为人做轻罪辩护，即转无罪抗辩为彼罪辩护。针对“他洗钱”犯罪的指控，在无罪辩护无望的情况下，辩护律师可以考虑为当事人做出不涉嫌洗钱罪，而是涉嫌“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的辩护方案。原因是后者比前者的法定刑轻。两者的法定刑都有两个刑罚档次，前者分别是“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”后者分别是“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从法定刑的设计也可以看出，立法者对洗钱罪的从严打击态度。

　　如果在案证据只能证明行为人明知的对象是洗钱罪七类上游犯罪之外的“犯罪所得及其产生的收益”，则这样的辩护效果会极大促成上述辩护方案的实现。当然，如果在案证据能够证明行为人对犯罪对象认知产生错误，但仍在七类上游犯罪的范围内，则不影响案件的定性。对此，《刑事审判参考》第286号指导案例——汪照洗钱案中也有论证。辩方在选择彼罪的辩护策略时，往往承担着一定的风险，不同个案情况千差万别，需根据案件具体情况谨慎抉择。

　　PART 003 结 语

　　综上，在“他洗钱”犯罪案件的司法认定中，在全面考察洗钱犯罪本身的基础上，更要重点考察“他洗钱”行为人与上游犯罪本犯存在构成共犯的可能，同时审慎对待“他洗钱”犯罪的司法推定，以期实现对犯罪行为的客观准确认定的司法效果。

09/洗钱罪与刑法中其他赃物罪的界定分析

　　PART 001 与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界定分析

　　掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪在客观上存在着许多相似性。本文认为，二者的界定应首先抓住洗钱犯罪的性质，也就是说，洗钱犯罪在客观上也是以各种形式进行掩饰、隐瞒违法所得，但其目的在于掩盖赃款的来源、性质，实现违法资金的合法性。掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪中的掩饰、隐瞒是指所有的掩饰、隐瞒行为。可以只表现为掩盖，比如将别人偷走的赃款收缴，而不进行后续的清洗漂白。在不进行“清洗”的情况下，不能认定为洗钱犯罪。

　　其次，洗钱罪的犯罪对象仅限于七类上游犯罪产生的违法所得及其收益，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并没有此限定。因此，可以认为，洗钱罪是一种特殊犯罪，具备洗钱罪上述客观行为的，则优先按照洗钱罪认定。就法律关系而言，312条将掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪的适用范围扩展至除第191条所列的七类上游犯罪以外的其他犯罪，两者相辅相成，形成了一道刑事法律防线。

　　《刑法修正案(十一)》之前，掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪和洗钱罪之间的主要差别仅在于其上游犯罪的犯罪范围。而在犯罪主体、主观故意等，二者并无不同之处。《刑法修正案(十一)》颁布后，犯罪主体发生了变化，“自洗钱”犯罪中就有体现，但在犯罪主体上却没有对掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪的犯罪主体进行调整，在法律条文中并没有将罪犯本人排除在外。对于在实施了一项犯罪活动后，为了掩饰、隐瞒犯罪所得和所得，并且进行了明显的转移等“清洗”行为，也构成了掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪。在《刑法修正案(十一)》实施之前，对七类上游犯罪的犯罪所得和收益进行掩饰、隐瞒，不构成洗钱罪，《刑法修正案(十一)》实施后，构成“自洗钱”，属于洗钱罪。

　　PART 002 与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界定分析

　　应当认识到，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪涉及的毒品犯罪，也是洗钱罪的上游犯罪，同时窝藏、转移、隐瞒也与洗钱罪的掩饰、隐瞒行为存在交叉重叠，这二者又是怎么界分的?本文认为，区别洗钱罪的关键还在于对洗钱罪的本质特征的把握，即其掩盖的是毒品犯罪的非法收入的来源与性质。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，不隐瞒其来源和性质的，应当直接定罪为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。但是，如果隐瞒来源和性质，同时涉及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和洗钱罪，属于想象竞合犯，按照从一重处罚的原则处罚。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃是为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪活动，其性质是“他犯罪”。在《刑修(十一)》修正之前，走私、贩卖、运输、制造毒品者，通常将其视为不需惩罚的事后行为。而《刑修(十一)》将“自洗钱”纳入刑法，毒品犯罪的本犯若有掩饰、隐瞒其来源、性质等情况，可以定罪处罚。

　　另外，“自洗钱”与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间存在着竞合关系。在法条竞合中，通常采用“特别法优先于一般法”的原则。但在2009年，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(《解释》)第3条中明确，既构成刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，同时又构成刑法第191条洗钱罪或者第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　根据《解释》第3条，行为人既实施了掩饰、隐瞒毒品犯罪所得，同时实施窝藏、转移毒品、毒赃等犯罪活动，按照“特别法优于一般法”的法律竞合原则，采取了“择一重罪”处罚。而在中国人民银行与最高人民检察院共同公布的“林某娜、林某吟等洗钱案件”中，林某娜在明知别人提供的资金为毒品犯罪所得后，仍然将其用于购置房产，并将其从自己和他人的银行帐户中转移，构成了第191条洗钱罪。同时，林某娜还帮助他人保管、转移毒品犯罪所得，构成了349条窝藏、转移毒品犯罪的犯罪事实。因此，对于上述认定，在司法实践中仍有不同意见，需要进行深入地探讨。

　　在司法实践中，应尤其重视“隐瞒毒赃”与窝藏、转移、隐瞒毒赃的不同。按照上述规定，洗钱罪的犯罪形式必须具有“漂白”，即：在明知他人系毒品犯罪的情况下，实施掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的行为，应当被认定为洗钱罪。而窝藏、转移毒赃的犯罪形式仅仅是“硬隔离”，即窝藏、转移毒品、毒赃。如果行为人仅是为了躲避司法机关的调查，并无“漂白”之意，仅窝藏、转移毒赃，则构成窝藏、转移毒赃罪。

　　《刑法修正案(十一)》施行之后，毒品犯罪的本犯，在其实施毒品犯罪之后，又有掩饰、隐瞒自己的毒赃行为，那么，该犯还违反了第191条所述的“自洗钱”罪，因此，其同时触犯了贩毒、洗钱等罪名。毒品犯罪中，如果没有掩饰、隐瞒毒赃来源和性质，只是自己窝藏、转移毒品、毒赃的，属于“事后不可罚行为”，不应认定构成窝藏、转移毒品、毒赃罪，也不能认定为“自洗钱”罪，也不构成洗钱罪。

　　PART 003 结 语

　　《刑法修正案(十一)》将“自洗钱”单独列为一项罪行，但未对第312条做出类似的规定，也未将其删除。在司法实践中，需要对第191条和312条之间的差异和191条和349条之间的联系进行再审查，这样才能对相关犯罪行为给予准确定性。

作者简介

　　侯海东，北京大成律师事务所顾问、律师，大成金融犯罪研究中心副主任。中国法学会会员，“无讼学院”讲师，北京市海淀区人民法院调解员，中国人民公安大学法学学士，北京大学法学院硕士。原资深警官，原高校教师。曾就职于首都公安机关和高校十八年，具有丰富的经侦、刑侦等实务和教学工作经验。办理各类刑事案件2000余件。

　　执业领域为刑事辩护与控告，刑事合规与危机应对。近年代理的重大刑事案件有最高检、公安部督办的“通金所”非法吸收公众存款案、香港某上市公司实控人陈某跨境合同诈骗案、国内“共享交易支付系统”商友圈传销案、北京某“学者型”企业家贷款诈骗案、“国门利剑2020”北京海关第一案洪氏走私案、山西某建筑公司虚开增值税发票案等。

　　郁淋，北京大成律师事务所合伙人，中国政法大学刑法学硕士研究生。2012年开始从事律师工作，代理过各类重大疑难、复杂刑事案件，在刑事辩护方面总结了较为丰富的实务经验。执业期间，发表的《律师如何做好精细化辩护和有效辩护》等数篇刑事辩护的专业文章被中国律师网、搜狐网等媒体转载;担任副主编出版《诈骗案件辩护实务》。

　　典型案例：许某涉嫌合同诈骗案，指控犯罪数额 2.9 亿，获无罪判决;谢某涉嫌故意伤害案、张某涉嫌寻衅滋事案、皮某涉嫌污染环境案均获不起诉决定;某证券公司单位涉嫌行贿案、张某涉嫌破坏生产经营案均获撤案决定;曲某涉嫌恶势力犯罪案未认定恶势力犯罪。还参与了青海、山西、河北各省等多起涉黑案件的辩护工作。