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前 言
2023年1月16日，腾讯发布最新反舞弊通报，此前美团也发布了2022年度生态反腐公告，查处案件多起、涉案人员众多，令人触目惊心、扼腕长叹。近年来民营企业的企业家及高管腐败犯罪案件数量增长较快，贪腐问题已经成为了困扰企业发展的顽疾，职务侵占罪属于其中最常见、最高发的罪名之一。
企业腐败是企业经营过程中面临的重大挑战，如何预防腐败、避免腐败是企业家、高管及员工须终生修行的必修课。知道风险所在，方能做好预防;知道症结所在，才能对症下药，本文就职务侵占罪这一企业腐败高发罪名的相关要点展开分析。
一 职务侵占罪之“罪”
本罪是财产类犯罪的一种，指的是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物，既包括享有所有权的财物，也包括依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。该罪在主观上除了故意，还需要有非法占有的目的。
(一)主体要件
本罪是特殊主体，即“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国家机关、国有企事业单位中并未从事公务的非国家工作人员。如何认定“公司、企业或者其他单位”是该罪主体认定中的首要问题。
根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的解读，此处的“公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司;“企业”是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体，如厂矿、商店、宾馆饭店以及其他服务性企业等。而对于“其他单位”的具体范围，由于法律没有明确界定，司法实践中存在争议。
一般认为，个体工商户、个人合伙等个体经济因不具备单位的组织性特点而不包括在其中。村民委员会、业主委员会等群众性自治组织包括在其中，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》对村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题进行了明确：“为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。”最高人民检察院法律政策研究室《对<关于办理对范某涉嫌职务侵占案犯罪主体问题征求意见的函>的回复意见》中明确业主委员会属于“其他单位”。
(二)客观要件
该罪的行为内容即利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有，非法占有行为方式多样，包括窃取、骗取、直接侵吞等。对于本罪客观要件的判断关键在于认定“利用职务上的便利”，这也是区分本罪与盗窃罪、诈骗罪等罪名的关键。
“利用职务上的便利”，主要是指行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件将本单位的财物非法占为己有，此处的便利条件包括主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力;所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权;所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。
需要注意的是，“利用职务上的便利”不等于“利用工作上的便利”。“利用工作上的便利”有广义与狭义之分，从广义来看，其包括“利用职务上的便利”;从狭义来看，应仅仅指的是在工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件，这种便利与职务没有关系。1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条曾将(职务)侵占罪的客观方面表述为“利用职务或者工作上的便利，侵占公司财物，数额较大的”行为，而在1997年刑法修订时则仅保留了“利用职务上的便利”的描述，实务中也会对二者进行区分。
二 职务侵占罪之“罚”
(一)法条中的量刑
1997年《刑法》修订时增加规定了职务侵占罪，规定了两档法定刑，最高刑期为十五年有期徒刑。即“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
2021年《刑法修正案(十一)》对该罪进行了修改，加重了量刑，在量刑上更加细化，与此前的规定相比，在同一量刑幅度内降低了主刑起点刑及幅度，调整为三档法定刑，最高刑期可至无期徒刑，并增加规定了罚金刑。即“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下文简称《立案追诉标准(二)》)将职务侵占罪的立案标准由此前的六万下调为三万，根据上述规定及2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《贪污贿赂解释》)的规定，本罪“数额较大”“数额巨大”的量刑标准如下，由于“数额特别巨大”对应的是新增加的刑档，目前司法解释尚未有明确规定。
(二)实践中的量刑
1.量刑概况
通过“聚法案例”数据库进行职务侵占罪专题检索(最终检索时间：2023年2月3日)，为了数据的准确性排除了有共同犯罪和数罪并罚的情节，自2013年至今，符合条件的案例有49612件，刑期在五年以上的占比32%，不满五年的占比68%，平均刑期为2年7个月，缓刑结果占比21.4%，无罪结果占比0.25%，免予刑事处罚结果占比1.05%。
相对来说，该罪平均刑期并不高，其中一个原因是，此类案件属于“内部矛盾”，行为人在被抓捕之前，都有两次获得自首的黄金机会，一次是内部谈话，一次是公安传唤问询，自首是法定的从轻减轻处罚的情节。另一个原因是，此类案件退赔率较高，有一部分还能获得单位的谅解，这也是从轻处罚的重要情节。但是入罪金额的下调，扩大了对该罪的刑事打击面，未来会有更多侵占金额不高的案件受到追诉，职务侵占罪的发案率应会相应提升，《刑法修正案(十一)》对该罪刑档的提高，也会对该罪的平均刑期产生影响。
2.职务侵占罪无罪判决的情况
在“聚法案例”数据库中初步检索到136个无罪案例，剔除重复及无关案例13个，最终无罪案例有123个。逐一查看其无罪事由，如下图所示，因事实不清、证据不足而无罪的有58例，究其原因，有不少是涉案单位无法提供现金日记账或财务账簿记载混乱;因不符合刑事犯罪构成要件而无罪的有45例，这也是律师辩护的常见辩点;因属于民事纠纷而无罪的有9例，说明实践中存在民刑混淆，滥用刑事手段干预民事纠纷的现象;因其他出罪事由而无罪的有11例(其中未达追诉标准的有9例，受从旧兼从轻原则影响的有1例，已过追诉时效的有1例)。
上述123个无罪案件，除了20个案件可能因时代久远而未载明律师辩护情况，其他103个案件均有律师参与辩护，无罪辩护成功的案件中律师辩护率高达83.7%，律师辩护的辩点集中在定性之辩、量刑之辩、证据之辩等方面。
3.实践中“数额特别巨大”的标准
由于“数额特别巨大”标准的司法解释尚未出台，司法实务中有观点认为，根据《贪污贿赂解释》的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，均按照该《解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行，故在逻辑上看，在相关司法解释尚未出台时，“数额特别巨大”的起点，可以按照该《解释》关于贪污罪相对应“数额特别巨大”(300万元以上)的数额标准规定的5倍执行，即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元。
由于“数额特别巨大”这一情节是2021年《刑法修正案(十一)》中增加的，所以本文重点检索、研究了2021年修正案施行后“数额特别巨大”的相关案例，除去无关案例以及很多依据从旧兼从轻原则适用旧法的案例，相关案例非常少，从目前有限的案例来看，法院在认定“数额特别巨大”时还是较为审慎的，犯罪数额几乎都在1500万以上。
同时检索《刑法修正案(十一)》生效后犯罪数额在1000-1500万之间的案例，仅检索到(2021)辽0381刑初681号案例，犯罪数额1499万，法院认定为“数额巨大”，判处有期徒刑7年，罚金40万。司法案例中对“数额特别巨大”标准的把握在辩护中可以参考。
三 职务侵占罪之“辩”
(一)定性之辩
在进行定性之辩时，我们一定要把握一个前提，即要进行有效辩护，严防有害辩护，我们提出的每个辩护观点都要再三斟酌，切不可为辩而辩，虽驳斥了某个观点，但反而导致了更重的量刑。定性之辩除了无罪辩护，还有轻罪辩护，即通过辩护改变案件的定性、实现罪名的变更，罪名定性几字之差，量刑可能天差地别。
1.主体方面的辩点
(1)涉案单位不属于本罪的“公司、企业或者其他单位”
第一，个体工商户、个人合伙等个体经济因不具备单位的组织性特点而不包括在其中，不构成职务侵占罪，可能会涉嫌侵占罪，但侵占属于自诉案件，公权力机关无权主动追诉、处理。《刑事审判参考》第318号“张建忠侵占案”中即表明“在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。”(2018)陕0116刑初116号、(2014)临刑初字第331号案例均因为该辩点而获无罪。
第二，单位的合法性质认定可能影响有罪无罪的定性，实务中有案例认为不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。如(2016)黔2726刑再1号案例认为“广州立白企业集团有限公司”没有在贵州省独山县设立分公司，“广州立白企业集团有限公司独山分公司”系独山县经销商肖某某自行设立，公章系肖某某私刻、伪造，所以原审被告人贺造丽不具备职务侵占罪的主体资格。
(2)涉案人员是否是上述公司、企业或其他单位的工作人员?
认定是否属于本罪的行为主体要采取实质判断标准，不只看其是否出现在公司的员工花名册上、是否在形式上具有公司人员身份，也不只看其是正式职工、合同工还是临时工，而要着重看其是否对单位财物具有控制、管理、经手的职权，注意以下几种情况中主体身份的认定。
其一，公司实际控制人可以成为职务侵占罪的主体。根据我国《公司法》的规定，公司实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。实际控制人虽然在形式上不具有公司人员身份，不直接参与公司的生产经营活动，但实质上能够通过自身的影响力不法取得被害单位的财物，理论与实务上一般认为其可以构成职务侵占罪。在“张良宾职务侵占案”中，法院即采取实质判断标准认定实际控制人张良宾构成职务侵占罪。
其二，公司股东不一定是公司员工、不一定有公司职务，能否构成职务侵占罪的主体不能一概而论，主要看其在公司是否具有职位，是否对公司财物具有实质上的管理、控制权。此处要注意一人公司的股东能否构成职务侵占罪的主体，在实践中有争议，肯定观点认为即便是一人公司，公司财产具有独立性，不等于股东个人财产，一人公司的股东不能排除在本罪主体之外，如(2014)抚刑二终字第60号案件;否定观点认为一人公司的股东对公司财产依法享有所有权，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，如(2014)锦刑二终字第00025号案件。所以一人公司的股东仍然存在构罪的风险，在实务中若能证明一人公司财产与个人财产混同，且公司经营状况较好，难以认定其主观占有目的时，则有较大把握可以出罪，如(2015)金义刑初字第1281号案件。
其三，与单位形成承包关系、合作关系、挂靠关系的人员，由于其与涉案单位之间通常不存在隶属关系，没有主管、管理或经手单位财物的职务职责，即便占有、控制、支配某个单位的财物也是基于其他特定的法律关系的规制和调整，实务中不属于职务侵占罪中“单位的工作人员”的范围。如(2016)粤13刑终600号、(2013)花刑重字第01号案例。
2.主观方面的辩点
职务侵占罪在主观上需要直接故意，且要具有非法占有的目的，即没有合法取得财产的依据或刑事违法阻却事由，而意图将单位财物据为己有。实务中有以下辩点。
(1)若存在单位拖欠、克扣工资或与单位存在债权债务纠纷等先前事由，行为人利用职务便利侵占单位财物只是想要回属于自己的应得利益，并没有非法占有的目的，一般不认为这种行为构成职务侵占罪。如在(2017)冀0208刑初13号案例中，行为人截留公司款项是为了要回本人股金及亲属的集资款本息，因不具有非法占有目的而被认定为无罪，此外还有(2019)桂1021刑初96号、(2019)内05刑终19号等案件均因该辩点而获无罪。
(2)若行为人确实有循环倒账、做假账的行为，但在案证据能证明其主观上没有非法占有目的，而是为了单位利益考虑，一般也不构成该罪。如(2017)鄂01刑终1466号案件，行为人通过循环倒账的方式将A公司拆迁回款以B公司投资款的名义倒回A公司，但在案证据证实其目的是增加公司成本，规避税款，二审法院据此认定无罪。
(3)在对职务侵占罪主观目的辩护时，要注意该罪与挪用资金罪的区分，若行为人不具有非法占有目的，但有挪用资金的目的和行为，符合挪用资金罪犯罪构成时，可以将指控的职务侵占罪辩护为挪用资金罪。两罪最关键的区别在于主观目的不同，在量刑上也存在区别，挪用资金罪最高刑期是十五年有期徒刑，且数额较大(“挪用资金进行非法活动”除外，其量刑数额起点和职务侵占罪一致)、数额巨大的量刑数额起点均高于职务侵占罪，犯罪数额明确的情况下，辩护为挪用资金罪可获得更低量刑。
3.客观方面的辩点
本罪的客观要件表现为“行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为”，在实务中可以从以下方面展开辩护。
(1)从“是否利用职务便利”展开辩护
第一，坚持实质判断标准，当行为人名义职权和实际职权不一致的时候，以实际职务为标准判断行为人是否利用了职务之便。在实践中，不少单位由于管理制度混乱、职责划分不明，存在员工名义职权与实际职权不一致的情况，在对是否“利用职务上的便利”进行判断时造成了混淆，也让案件被错误定性为量刑更重的诈骗罪、盗窃罪，在辩护时一定要注意区分、加以权衡，避免案件定性错误。如《刑事审判参考》第247号“林通职务侵占案”，该案一审法院根据名义职权“押钞员”将行为人盗取保险柜钱款的行为认定为盗窃罪，二审法院查明其不仅是押钞员，还是现金出纳，按照实际职务认定为职务侵占罪，大幅度减轻了量刑。
第二，是否具有职务上的便利，关键看行为人依工作职责是否能够占有、控制本单位财物，而不只看其具体身份，职务便利也不因亲友关系而发生转移。在(2018)川01刑终230号案例中，被告人马某某为公司股东，但并不在公司工作，对公司财物没有占有、控制与支配的权限，即便其妻在公司具有职务便利，法院也认定其并无职务上的便利条件。
(2)从“是否实施侵占行为”展开辩护
本罪是侵财型犯罪，保护的是涉案单位的公私财产所有权，判断是否构罪的关键之一是行为人是否实施了侵占行为改变了涉案财物的所有权。
此处的“侵占”是指非法占有，若行为人是经过公司同意或组织决议情况下的合法占有，则不构成该罪。在辩护中，除了看行为人是否实施了侵占行为，还要看其行为是否存在正当化事由，可以提交相关的协议书、会议记录，或申请关键证人出庭作证查明事实。在(2019)冀02刑终315号案件中，在一审认定有罪的情况下，行为人二审提交了村委会出具的证明文件，证明其占用补偿款的行为是经过村委研究同意决定的合法行为，二审据此改判无罪。
(3)从“侵占的是否属于单位财物”展开辩护
主要辩点包括涉案财物是否是单位财产、股东股权是否属于本罪单位财物的范围。
第一，涉案财物不属于单位财产，不构成该罪。实践中主要是挂靠、承包等情况下，涉案公司没有投入资金、人力、物力，由挂靠人、承包人自行垫资、自负盈亏，此时工程款的所有权是个问题。有案例认为在上述情况下，除非另有约定，承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有，承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪，如(2014)泰中刑再初字第0001号案件就是此种情形而被判无罪。
第二，侵占股东股权是否属于职务侵占行为，理论和实践中存在争议，辩护中可参考类案裁判予以争取。肯定者认为职务侵占罪的对象包括财产性利益，股权属于其列，且具有规范依据，即根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，非法占有他人股权构成职务侵占罪。而否定者如周光权教授认为股权是股东股权利益的价值，其本质上不是公司财物，公安部的上述解释位阶低，不属于司法解释，不具有法律约束力。莫开勤、罗庆东主编的《刑事案例诉辩审评》一书中也表示，单位的财物所有权显然是归公司这一具有独立法律人格的主体，至于股东投入的财产属于股东与公司之间的内部债权债务法律关系，这种股权不等同于所有权。
司法实践中的裁判也是两种倾向都有，有不少案例认为股东股权不符合该罪单位财物的本质特征，在法律及司法解释没有明确规定的情况下，在辩护中遇到该种情况可以参考类似案例进行争取。如(2017)鄂05刑终305号案例认为“公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化”从而认定行为人无罪，相关的无罪案例还有(2019)鄂0116刑初33号、(2018)宁02刑终54号、(2017)宁0205刑初121号、(2016)黑0321刑初15号案例。
(4)从“犯罪数额未达标准”展开辩护
职务侵占罪是数额犯，要达到“数额较大”的标准，在实务中有不少职务侵占案件的涉案数额较小，情节较轻微，未达到构罪标准。另外，《立案追诉标准(二)》将该罪的入罪数额从六万下调到三万，在实践中要注意犯罪实行的时间，按从旧兼从轻原则判断适用六万还是三万的标准，注意对犯罪数额的审查和辩护。
(二)量刑之辩
1.法律适用辩护，获得较轻量刑
《立案追诉标准(二)》下调了职务侵占罪的追诉数额，《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪的刑档进行了修改，该罪最高可判无期徒刑。职务侵占犯罪发生在公司内部，往往采用虚开发票、虚开收据、伪造账单等方式掩饰侵占公司财产的行为，短时间内很难发现，不少是过了较长时间公司发现后再通过控告、报案的方式发案。恰逢修法之际，有不少职务侵占案件跨越了新旧刑法，实践中对于这类案件要注意法律适用的辩护，对于职务侵占行为发生在过去的，要适用“从旧兼从轻”原则，可以获得较轻量刑。
2.犯罪数额辩护，争取降低刑档
职务侵占罪是数额犯，“数额较大”的起点数额是3万，刑档是三年以下有期徒刑或者拘役;“数额巨大”的起点数额是100万，刑档是三年以上十年以下有期徒刑;“数额特别巨大”的标准目前暂无规定，刑档是十年以上有期或无期徒刑。
在辩护中，除了在定性之辩中通过数额未达标准的辩护获得不起诉、无罪的效果，在量刑之辩中也要注意对犯罪数额的辩护，对每一笔流水仔细核对，对重复计算或者无关的数据予以扣除，对无证据证明的部分主张扣除，尤其是当犯罪数额接近刑档的起点数额时，通过扣除数额，可以达到降低刑档的作用。就“数额特别巨大”的情况，根据前文的论述和案例检索结论，“数额特别巨大”的标准可以参照1500万，也可以检索类案，看看犯罪数额相当的类案都是如何认定的，并提交案例检索报告，从而影响法官心证。
3.常规情节辩护，从轻减轻处罚
自首、从犯、立功、退赃、认罪认罚等常规量刑情节，千万不能忽视，尤其要注重自首、退赃这两个量刑情节。
第一，要注重自首情节，职务侵占犯罪案件，不少都通过举报、控告才发案，公司或相关人员举报、控告后，公安机关要对举报、控告进行审查，不会马上立案和采取强制措施，行为人要充分利用这段时间争取自首。自首并不简单，绝对是个技术活!其一，明确何谓自首，自首需要符合两个条件：自动投案和如实供述，主动前往公安投案之后，还需要如实供述有关情况;其二，固定自首情节，前往公安机关自首的同时，可以自行书写自首材料同步提交公安机关，以防案件时间久远、细节较多，口头陈述时有所遗漏;其三，收集证据材料，提前准备好相关的证据材料，自首时一并提交公安机关，帮助公安机关查明案件事实。
第二，要注重退赃情节，职务侵占罪侵犯的是单位的财物，若能通过退赃挽回企业损失，将在很大程度上修复被侵害的法益，也能让当事人获得从轻减轻处罚。例如2022年最高人民检察院发布的检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例之三“D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案”中就主张“将退赃退赔情况作为追究犯罪嫌疑人刑事责任和提出量刑建议的重要依据，对积极退赃退赔的犯罪嫌疑人考虑变更强制措施、提出宽缓量刑建议。”
4.罚金量刑辩护，财产刑莫忽视
《刑法》修订之前，该罪在“数额巨大”时，可以并处没收财产，新法删除了没收财产的规定，对三个刑档都增加了罚金刑。自由刑非常重要，财产刑也不可忽视，在辩护时要针对罚金进行辩护，若按照从旧兼从轻原则适用旧法时，则没有罚金刑，适用现行刑法判处罚金时，除了综合考虑行为人的犯罪情节、违法所得等因素，还要考虑行为人的罚金缴纳能力，确有困难的，可以申请延期缴纳、酌情减少或者免除罚金刑。
(三)证据之辩
在刑事诉讼中，定罪量刑要看事实、重证据，证据之辩贯穿刑事诉讼的始终，证据审查是律师的基本功，也是律师辩护的关键。上文职务侵占罪无罪理由的统计数据也说明了证据之辩在职务侵占罪辩护中的重要性。
1.把握刑事诉讼阶段，适时辩护
在刑事诉讼的任一阶段，律师都可以通过口头沟通或者提交法律意见书的方式对案件事实及证据进行辩护。在侦查阶段，若案件事实不清、证据不足，检察机关在审查批准逮捕的时候会作出证据不足不批捕。在审查起诉阶段，若案件事实不清、证据不足，检察机关可以退回侦查机关补充侦查，也可以自行侦查，对于二次补充侦查的案件，若仍然是事实不清、证据不足，检察机关就会作出证据不足不起诉，即存疑不起诉。在审判阶段，法院经过审判，发现在案证据不足以证明犯罪事实或无法形成印证，也会因此作出无罪判决。
2.明确证据辩护策略，有效辩护
其一，辩“属性”，证据“三性”和证据“两力”是证据质证的两种方式。“三性”即真实性、关联性、合法性，三者在逻辑上是平行关系，对三者的判断没有先后之分，影响的是证据能否作为定案依据。“二力”即证据能力、证明力，二者在逻辑上是层次关系，先审查证据能力，其影响的是证据准入法庭的资格，再审查证明力，其影响的是证据对待证事实证明作用的大小。审判中控辩审三方通过审查证据“三性”或“二力”的方式进行举证、质证、认证，精准质证为有效辩护而服务，律师在进行质证时要有的放矢、精准质证。
其二，辩“标准”，刑事定案的证据标准非常严苛，要达到证据确实、充分，在辩护时要注意：定罪量刑的事实是否都有证据证明，据以定案的证据是否均经法定程序查证属实，综合全案证据对所认定事实是否排除合理怀疑，实务中很多职务侵占案件由于证据不足以证明行为人属于涉案单位、证据不足以证明行为人具有非法占有目的，从而事实不清、证据不足。
3.掌握证据审查方法，精准辩护
刑事律师自案件移送审查起诉之日起可以阅卷，卷宗中藏着破译案件的密码，但并不是其中的每一份证据都会成为律师辩护的有利武器，在证据审查时既要关注有利证据，又要关注不利证据，且针对不同类型的案件，证据审查的重点亦有所不同，如在职务侵占案件中，涉案款项涉及的流水材料例如现金日记账、涉案人员往来账需要重点审查，对同案犯的讯问笔录既要进行形式审查，又要进行实质审查。
司法实践中有不少案例因为证据存在问题而被判无罪，如最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之五“麦赞新职务侵占、挪用资金无罪案”、(2020)辽04刑再2号案例等，一定要重视对证据的审查和辩护。
(四)合规之辩
随着刑事合规试点的铺开，司法机关出台了一系列政策和典型案例，倡导不能办了一个案子而下岗一批职工、弄垮一个企业。企业合规制度可以说是民营企业发展的制度红利，也是保障民营企业可持续发展的坚实盾牌，更是多方实现共赢的有利举措。
近年来，检察机关也针对职务侵占犯罪作出了不少合规不起诉或合规缓刑建议的案例，检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例中的案例三中，检察机关就依法提出了检察建议，促进企业合规经营。在实务中，对于企业负责人涉嫌犯罪的情况，一定要积极与检察机关进行企业合规的协商，争取合规不起诉或获得缓刑建议。
(五)程序之辩
司法公正包含实体公正和程序公正，程序辩护是与实体辩护相辅相成的一种辩护形态，其主要是针对管辖、强制措施和羁押必要性、证据收集手段等侦查、审查起诉、审判过程中程序合法性问题展开辩护。刑事律师在辩护中既要发挥程序辩护的独立价值，又要运用好实体辩护和程序辩护的组合拳。
其一，要重视程序辩护的独立价值。在刑事诉讼程序中，辩护律师根据案件情况可以进行管辖变更之辩，争取将案件移送至对当事人更有利、更方便的司法机关来审查，还可以提出变更强制措施或羁押必要性审查的申请，对当事人取保候审等。
其二，要注重程序辩护的工具价值。律师进行程序之辩前要先考虑该项辩护策略对于实体辩护结果是否有益，若对案件整体作用不大，一般情况下则无需为辩而辩，程序辩护更多的时候都是与实体辩护组合使用的，尤其是和证据辩护组合使用，在对证据审查时，如果某份关键证据存在程序违法，则该份证据将不能作为定案依据。例如在(2017)冀07刑终18号案件中，司法鉴定意见书这一关键证据因其中某一鉴定人不具有司法鉴定资格，被法院认定为程序违法，从而不能作为认定行为人犯罪事实的证据使用，该案也因排除了这一关键证据导致无法形成完整的证据链而获无罪。
四 职务侵占罪之“防”
(一)事前积极预防，规范管理制度
犯罪预防是治理犯罪的最根本途经，于企业而言，最有效的方式是从源头遏制犯罪，减少腐败的发生。企业一定要未雨绸缪、防患未然，规范企业人、财、物等方方面面的管理制度，加强监督，让企业良性运转、持续发展。
1.无规矩不成方圆，规范企业管理制度
第一，规范企业用工管理制度。其一，签订规范的劳动合同，建立明确的人员岗位分工制度。因为企业一旦发生职务侵占事件，在报案的过程中首先要证明行为人是企业的工作人员，且最好能有体现其是何职位、拥有某种职务便利的证据材料，否则在维权、控告中将十分被动。实务中不少职务侵占案件，就是因为行为人与涉案单位之间没有劳动合同，或者没有证据证明行为人是涉案单位的工作人员而维权艰难。其二，管理制度明晰，权责分明，合理配置人员权限，切不可权集于一身，不可既当采购，又当库管，权集于一身又无有效监督时易滋生腐败。
第二，规范企业财物管理制度。其一，规范资金审批制度，用款、报销等事宜按照审批程序签字、盖章，严格审核报销事由，防止员工虚列开支冒领报销款;其二，规范现金管理制度，严格管理流动资金，保障现金安全;其三，规范财务账簿管理制度，树立证据意识，做好钱款记录，妥善保管财务账册等相关证据，实践中很多企业留痕意识不强，导致关键证据缺失,为企业报案顺利启动立案程序带来一定障碍;其四，定期审查核对业务账目，尤其要注意对长期固定客户的账目审查，不少职务侵占案件就是因为涉案单位财物管理制度混乱，才让部分人员有了可乘之机。
2.有敬畏才知行止，强化监督处罚机制
权力存在的地方，便容易滋生腐败，反腐败必须强化监督、净化权力，做到有权必有责、用权受监督，尤其是对于高管、采购、销售、财务、库管等拥有实权的重要领域人员建立有效的监督机制。同时，要强化责任与处罚机制，定期组织员工培训，对于员工的失职、违法、犯罪行为，明确责任、施以惩罚。
(二)事中妥善应对，寻求专业帮助
涉嫌职务侵占的很多案件一般都是内部发现、报案，企业作为被害人在遇到职务侵占的情况时，要注意以下几点。
其一，及时采取措施，妥善进行控告，提前掌握刑事控告的流程，选择合适的管辖机关进行控告等;其二，聘请专业律师，寻求专业帮助，职务侵占罪涉及的证据材料比较繁多、复杂，如何取舍、如何排列、如何制定控告策略等都需要专业人士给予指导;其三，努力挽回损失，把握时机与涉案人员进行谈判及刑事和解，规劝其返还公司财物，在财物返还可能性不大时，积极寻找可执行的财产线索，最大程度上弥补企业的损失。
(三)事后刑事合规，开展警示教育
企业中部分员工可能法律意识淡薄，对职务侵占行为的性质和后果没有准确认知，一时被利欲蒙蔽了双眼而行差踏错、误入歧途。企业在遭遇职务侵占事件后，最基本的动作是降低损害、挽回损失，更关键的是吃一堑长一智，通过个案凸显出公司管理中存在的问题，从而有针对性地填补管理漏洞，做好合规管理。同时还要对企业员工开展警示教育，以案释法，增强员工廉洁自律意识，让企业和员工在案件中警醒、成长。
结 语
贪如火，不遏则燎原;欲如水，不遏则滔天。
职务侵占等内部贪腐问题一直困扰着广大民营企业，连腾讯、阿里、华为这样对贪腐零容忍的知名企业也不例外，贪腐问题严重影响了企业良性运转和市场环境。近年，国家对该罪的定罪量刑及立案追诉标准进行了调整，加大了对该罪的惩治力度，也三令五申强调要高度重视民营企业的权益保护。在此情形下，企业要居安思危，防患未然，规范管理，重视合规，及时防范和化解贪腐危机。企业高管及员工更要严于律己、廉以立身，铭记“生命线”，分清“是非线”，修筑“防腐线”，不踩“高压线”，避免陷入刑事风险。
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
✦ 公安部督办的“闪电一号”骗取出口退税案
✦ 阿里巴巴集团某副总裁非国家工作人员受贿案
✦ 国内即时通讯工具涉赌第一案，“闲聊软件”开设赌场案
✦ 前海东亚基金总裁涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案
✦ 新加坡某上市公司某首席财务官涉嫌10亿合同诈骗、职务侵占案
✦ 胡润富豪榜前二十富豪、全国政协委员某知名企业家逃税案
