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“民营企业”是一个约定俗成的说法，并非明确的法律概念。广义上来说，民营企业是与国有独资企业相对的概念，维基百科将其描述为“所有的非公有制企业”。从这一理解上来看，除“国有独资”、“国有控股”外，其他类型的企业只要没有国有资本，都可以认为是属于民营企业，个人独资企业、合伙制企业、有限责任公司和股份有限公司均归为此列。值得关注的是，在“国有控股”到“没有国有资本”之间，还存在着一部分国有参股的企业。对于这一部分企业，笔者也倾向于将其划归到民营企业的范畴之内。因为在中央统战部、全国工商联2018年10月发布的《改革开放40年百名杰出民营企业家名单》中，对于工会委员会为大股东的华为、中国移动为大股东的科大讯飞的总裁均被推荐宣传为民营企业家。
在改革开放后，民营企业迅速发展，逐渐成为了中国经济长期健康发展的核心力量，时至今日，民营经济已经贡献了中国经济50%以上的税收，中国经济60%以上的GDP，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇动就业，以及90%以上的企业数量占比，这一傲人的成绩被概括为“五六七八九”，当前有新的数据说法，已经超出五六七八九的界定，民营经济蓬勃发展在这数十年间绝对是有目共睹的。
来自不同信息源的综合反映，近年来民营企业的营商环境并不乐观，除了受制于疫情影响和舆论对于民营企业家的污名化问题之外，一些基层执法部门未能准确的理解国家政策方向，在执法过程中，基于体制属性和行政阻力的考量，将民企当成软柿子捏的情况也并不罕见——去杠杆减少的是民企贷款，治理环保全拿民企开刀，甚至在刑事法律的问题上对民营企业家过度羁押，对民企财产不当冻结扣押。面对越发恶劣的生存环境，民营企业对于市场的信心难免会遭受打击，很多民营企业家对于企业发展出现顾虑。
保障民营企业合法权益的困境
民营经济是足够具有韧性和创造力的，因此疫情因素的影响和不平等的行政管理不会阻隔民营企业家心怀希望，但刑事风险上的困境却往往成为了压垮他们的最后一根稻草。
站在刑事法律的视角分析，民营企业遭遇刑事困境的问题主要来源于两个方面：一方面是民营企业家高频刑事犯罪的罪名特殊性，另一方面则是部分司法机关对于民营企业家“慎捕慎诉”的执法思想没有得到有效落实，不当的对民营企业的资产和人员进行法律限制，甚至看起来对民企是“区别对待”。
从民营企业家高频涉罪罪名的特殊性方面来说，主要是和这一群体容易涉及的两大犯罪类型有直接的关系：
第一类在民营企业家中高频出现的是融资领域相关的犯罪，出于各种各样的原因，“融资难，融资贵”的问题民营企业发展过程中的难题，尤其对于一些中小型的民营企业而言，贷款申请标准的愈发严格更是成为了他们获取资金支持的一道难以跨越的鸿沟。在此情况下，民营企业不得不通过一些其他操作手段达到融资目的，骗取贷款、贷款诈骗等等的犯罪就在这样的背景下不可避免的出现。由于这些刑民交叉的融资类案件并不像传统自然犯那样在民事行为和刑事犯罪之间存在一道清晰的界限，因此很多涉案的民营企业和企业家都会感觉到自己在一些看似普遍的民事行为“闹大了”，变成了刑事犯罪。加之司法机关对于其中一些“可刑可民”的临界情况也很难形成统一的分流标准，同案不同判的情况也在各地不同程度的出现，导致民营企业家在融资领域的行为显得更加如履薄冰。
第二类高频出现的犯罪主要存在于腐败领域，由于市场经济过渡时期，政府在市场经济运行中存在重要的干预导向能力，使得政商关系长期处于严重的不平等状态，政府掌握权力资源，具有垄断性和排他性，而市场提供的经济资源，具有开放性和可替代性，可替代的资源为了提高自己在争夺不可替代资源时的竞争力，就不得不提升自己的资源价值，这种价值提升的异化使得我国的政商关系偏离到了不健康的方向：民营企业及其经营者通过向公权力寻租来保障自身在市场中的生存空间，并且逐渐发展为了一种不成文的潜规则。而后入场的企业和企业家为了不让自己“输在起跑线上”，也就默认的跟随了前人留下的规矩。这种将博弈力量从“努力提高商品和服务质量”转移到“想法设法打点关系”情况的广泛出现，也就必然的带来了贿赂犯罪的高发。
另一个方面，民营企业的刑事困境也与部分司法机关对于民营企业家“少抓慎捕”的执法思想没有得到有效落实，存在密不可分的关系。根据我国现行《刑事诉讼法》，对公民适用逮捕措施至少应当符合三个条件：一是在基础事实方面存在证据证明有犯罪事实的证据条件，二是行为人可能被判处有期徒刑以上刑罚的罪责条件，三是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的社会危险性条件。只有当三个条件均得以达成的时候，方才能对行为人实施逮捕。但实务中，司法机关对于逮捕条件理解不准确和适用不严格的情况在涉及民营企业的刑事案件中仍然广泛存在。如前所述，民营企业家的犯罪类型中，最为高发的就是融资类犯罪，而这一类犯罪存在典型的“刑民交叉”的特点，除了在金融机构违法操作的融资方式外，民间融资也是民营企业资金来源的重要途径。但遗憾的是，由于受到一些固有观念的影响，相当一部分的司法机关对于涉众民间借贷出现经济纠纷的情况，都很容易先入为主的认为行为人是出于非法集资的目的进行借款，从而将这一行为朝着入罪化方向考虑。在这样的前提下，对于民营企业“刑民交叉”案件便很容易出现以刑事手段干预经济纠纷的问题，自然也就伴生出对民营企业财产的不当冻结扣押和对人员的不当抓捕。
促进民营企业有序发展的改善途径
要改善民营企业的营商环境，切实维护民营企业的合法利益，最根本的就是真正贯彻落实民商事法律主体平等原则，落实所有的财产平等保护原则。
确保基层执法人员真正领会和执行国家的刑事政策，对涉及民营企业的经济类犯罪，贯彻落实少抓慎捕原则，同样重要。2020年，为了认真贯彻落实中央政法委《关于依法保障和服务疫情防控常态化条件下经济社会发展的指导意见》，最高人民检察院印发了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，其中明确指出，应当深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。然而近两年受疫情影响，很多企业都是在夹缝中艰难的摸索一条求生之路，一旦企业经营者被抓，资产被不当扣押冻结，企业运转最后绷着的一根弦也就被扯断了。即便在经历调查后企业家重获自由，给民营企业带来的负面打击仍然是不可估量的，尤其对于大量的小微企业，公司资金本就薄弱，企业的稳定运营高度依赖公司负责人的决策，一旦负责人被不当羁押，企业“经此一役”后大都再难存活下来，更遑论“留得住”和“经营得好”。因此，让执法人员切实领会国家对于民营企业的保护态度，转变执法观念，优化执法方式，是改善市场营商环境的首要要求。
从制度上保障上述执法理念的优化，强化民营企业家涉罪案件的羁押必要性审查。我国现行《人民检察院刑事诉讼规则》中规定的羁押必要性审查是一种“捕后审查”，而在捕诉一体改革后，羁押必要性审查制度在一定程度上变得有名无实，难以推进。要解决这一困境，最核心的问题在于通过明确审查部门和审查程序来实现审查的必要性和独立性，将程序启动的重心从“依申请”转变为“依程序”，确保审查制度能够在每一起案件中发挥作用，避免其成为“僵尸规定”。此外，还需要对审查和评估的标准作出指导，防止过大的自由裁量权诞生出新的权力寻租空间。在捕诉环节之外，对于侦查、审判阶段的也要作出清晰的规定，真正的体现出审查制度在整个刑事案件办理过程中的监督意义和对民营企业的保护价值。
适时的对法律规定和司法解释作出调整，帮助执法人员和民营企业家明确经济纠纷与刑事犯罪之间的界线也是很有必要的。摈弃刑不可知则威不可测，改善民营企业家的营商环境，为他们重树信心，最关键的是要让他们对于自己行为的法律后果有清晰的预见，如在贷款类犯罪和非法吸收公众存款等融资类犯罪案件的处理中，对于一般违法、经济纠纷和刑事犯罪之间的界限需要更为明确，让民营企业家认识到“红线”到底在哪。对于刑民之间模棱两可的案件，则应当要求司法机关保持刑法的谦抑性，不使其恣意的干涉经济纠纷或者处理行政违法。
最后，平等或者更为宽容的对待民营企业可能会是促进民营企业有序发展的有效路径。这一点主要体现在采取更为审慎的态度看待民营企业单位行贿的问题。不可否认，在绝大多数情况下，民营企业无法享有与国有企业同等的发展待遇，因而可能出于自身合理发展的需要向国家工作人员进行“感情投资”。但在一些情况下，这种利益输送并非为了谋取不正当利益，仅仅是为了避免不必要的拖延或者刁难，对于这类案件，应当充分分析当事人行为的客观作用和主观意图，并且将其期待可能性纳入考量，综合判断其是否是为了谋取“不正当利益”，从而审慎确定其行贿犯罪入罪以及行政处罚合理性。
律师简介
于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会执行主任，上市公司独立董事，常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护，关注民营企业家犯罪现象。曾办理四川某民营企业单位行贿案、山东某国企单位受贿案、湖南某民营企业负责人侵犯商业秘密案、内蒙某民营企业负责人挪用资金案等。
马圣昆，北京大成律师事务所实习律师，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，专业方向主为职务犯罪与经济犯罪。
