江志杰 | 跨境电商零售进口走私的罪与非罪

　　跨境电商零售进口走私的罪与非罪之争，持续数年，司法部门对其“三单”不一致背后的各种行为模式不断推敲剖析，逐渐进入一种具体法律规定适用已摇摆不定，亟需深入立法原意进行揣摩探究的状态。本文通过争议焦点之一的境外电商向境内个人消费者销售电商商品的行为，从立法初衷和核心法益角度为其进行辩析，以求司法部门能立体客观的审视此行为的罪与非罪，以此推动司法部门在秉承法律主义的实践前提下，更好的审视经济发展之需，为国民经济保驾护航。

　　一、跨境电商政策立法的初衷

　　堵不如疏，疏不如引。

　　《海关总署关于跨境贸易电子商务服务试点网购保税进口模式有关问题的通知》(署科函〔2013〕59号)明确上海、杭州、宁波、郑州、广州、重庆试点城市网购保税进口商品及购买金额限制等问题。明确规定商品范围为“个人生活消费品”;购买金额和数量以“个人自用、合理数量”为原则，参照进出境个人邮递物品相关规定，每次限值为1000元人民币;参照行邮税税率计征税款，应征进口税税额在人民币50元(含50元)以下的予以免征;企业需注册登记且与海关信息系统互联互通。

　　从2014年3月发布的59号文可以看出，海关总署的初衷是将行邮物品纳入监管，以此将诸多灰色清关的个人物品疏引进入海关的更便于监管的通关模式中。2016年财政部、海关总署、国家税务总局共同发布了《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》俗称“48新政”，也只是涉及税率和征税参照模式的变更，并未推翻上述初衷。

　　2018年11月商务部、国家发展和改革委员会、财政部、海关总署、税务总局、市场监管总局《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(486号文)明确了跨境电商零售进口的商品概念;跨境电商零售进口的主体;对跨境电商零售进口商品按个人自用进境物品监管，不执行有关商品首次进口许可批件、注册或备案要求。从上述486号文，也可以得出国家导向依然是将个人行邮物品“引流”式的纳入海关监管。

　　从跨境电商初始阶段乃至后续的系列关联政策，都体现了国家监管目的是将违规寄递渠道的物品引至一种合规的通关渠道上，在满足个人境外采购需求的同时更利于海关监管。其目的首先是保证越来越多的跨境购消费者的采购需求，为其设置一个快捷安全实惠的直购渠道，其次是通过这种电商渠道更好的实现海关监管，从而为其统计和征税职能打下良好的基础。而我们面对的电商“推单”就是在“代购”、“海淘”向跨境电商零售转型中呈现的变通式“引流”模式。

　　我们进行跨境采购搜索可以看到，诸多的跨境购企业蜂拥而出，且不论这些代购企业是否正规，这种现象给我们的提示就是不能只关注个人消费者，而应该重点注意到已经形成大量客户群的“代购”、“海淘”、“海外购”以及淘宝店主、微商这些数量庞大的主体。在早年的跨境交易中，这些主体已经形成一个稳定的交易客户群体，唯一不足的是他们没有申领到海关的跨境电商备案资质，无法与海关直接对接。

　　引流个人消费者的同时，更应该有意识的引流跨境购主力群体，也就是那些没有资质但携有大量消费客户群体的境内外电商企业。

　　二、跨境电商的海关监管核心

　　从电商政策出台的初衷，我们可以看到海关对其进行监管的核心所在。

　　2018年《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(486号文)规定表述为“海关对违反本通知规定参与制造或传输虚假“三单”信息、为二次销售提供便利、未尽责审核订购人身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。对利用其他公民身份信息非法从事跨境电商零售进口业务的，海关按走私违规处理，并按违法利用公民信息的有关法律规定移交相关部门处理。对不涉嫌走私违规、首次发现的，进行约谈或暂停业务责令整改;再次发现的，一定时期内不允许其从事跨境电商零售进口业务，并交由其他行业主管部门按规定实施查处。”

　　分析上述规定，海关的监管核心依然是个人消费额度和二次销售行为，监管的目的是区分出跨境电商个人销售额度外的交易行为和电商商品被二次销售的行为，实质就是将不属于个人消费者限额内的采购品和虽在额度内但存在二次销售行为的采购品作为打击的重点对象。不难看出486号文依然表达了个人采购额度内且不存在二次销售行为的交易审慎打击的目的和意图。

　　全球范围来看，新生商业模式，在其本身依然在不断完善的数年内就开始对其进行最严厉的刑事打击，是极其罕见和不合情理的。刚推出的新模式，在摸着石头过河的思路下推出的新政，立法滞后性体现为如履薄冰谨慎为之，而商业的嗅觉则不同，在行政上法无禁止即可为的理念下，许多跨境电商经营者会不自觉地将步子迈的大一点，这本是商业经营天性，国家在新政推出后应当审查政策的实践效果以视变通。

　　跨境电商作为新兴进出口模式，很多操作细节尚在探索和完善之中，包括很多从业人士对于不断推出的电商新政都处于认知模糊状态，仅从486号文“二 、跨境电商零售进口主要包括以下参与主体：(一)跨境电商零售进口经营者(以下简称跨境电商企业)：自境外向境内消费者销售跨境电商零售进口商品的境外注册企业，为商品的货权所有人。”来看，很多境外的电商企业依据此条直观的认为他们就是符合海关要求的电商企业，实操中即使存在推单行为，最多也就是一个违规行为，根本想象不到艰难运营下来等待他们的会是刑事强制措施。笔者想起某电商走私案的一堂讯问笔录片段：

　　问：你从事进出口行业多久了。

　　答：我从二零零几年就开始做进出口至今。

　　问：既然你从事这么多年的进出口，海关的监管规定你会不清楚吗?

　　答：说真的，我之前只是熟悉一般贸易进口，跨境电商是当时新兴的模式，很多政策都是当时推出来的，甚至很多政府人士都为我们站台宣传，我们以为保证走海关电商平台、保证正面清单和真实个人消费者就行了，没有想到后果会这么严重。”

　　相信很多电商经营者都是这般感受，本以为新业态，胆子大一点，步子宽一点没有多大问题，无法想象竟会面临如此窘境。

　　很多电商平台在初始阶段业务量及其有限，平台认知度低且商品品类数量有限，无法满足众多消费者的需求，为求生存和发展，在几大头部平台的堵截下存活，只能横向对接诸多较为成熟并有稳定客源的境内外小电商，以推单的形式将跨境商品引流至其平台，汇总申报后交给物流公司送至消费者，在此过程中这些平台也是谨小慎微，对商品是否符合正面清单，对消费者个人信息是否真实可靠，对消费者消费额度是否限额都进行审查核实。

　　本来在政策进一步规范收紧下，这些小电商基于自身的合规需求将与海关备案平台进一步捆绑，未来合规完善的跨境电商合作平台将就此搭建。国内消费者短期内跨境采购的需求不会减退，甚至可能加大。目前的矛盾就是这些个人跨境购的需求与跨境电商平台、电商企业的适配力不足的表现，而这正体现了“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。堵不如疏，疏不如引，在电商领域就是“引流”，将不合规的行邮模式逐渐转向大电商领域，进而转向合规的跨境电商监管体系，一步步的优化，只有这样才能带来结果的双赢。

　　“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益”，跨境电商渠道亦应以个人消费者税负优惠为根本出发点，而非本末倒置强化行政权力，甚至上升到刑罚权。

　　三、跨境电商走私实务的启示

　　最高检《如何界分跨境电商零售进口走私行为》一文列举了五种情形的违法违规类型，其中第四种模式“境外非电商企业从事针对境内消费者的跨境销售业务，其委托境内企业负责报关，境内企业为牟取利益，与电商平台合谋，将实际生成于电商平台外的交易生成虚假订单，以跨境电商形式报关入境后，将货物交付境内消费者”即本文所指向的争议焦点。

　　虽然海关对于跨境电商零售进口监管既有对消费者身份、电商企业的注册等要求，也有对物流、交易、支付企业的要求。但最高检对跨境电商交易模式监管核心的态度，依然是“特定主体对于特定商品在进口通关环节享有税收的优惠”。直言以监管核心论，该第四种电商模式“不可轻易入罪”。

　　我们的法治正在快速推进，但立法具有滞后性，法律语言存在模糊性，形式违法性并不必然导致实质违法性。此处，最高检秉持了实质违法的观点，对刑罚坚持了法益保护的实质解释说。

　　无独有偶，浙江省高院的(2019)浙刑终432号判决，将涉案企业的跨境电商走私行为分为三种模式，一是第三方网店销售给个人消费者的商品直接联系电商平台以跨境方式进口;二是第三方网店销售给商家的商品直接联系电商平台以跨境方式进口;三是快递公司将承揽的快件物品通过电商平台以跨境方式进口。其中第一种行为模式，与本文讨论焦点近似，其裁判要旨认为，该行为符合电商核心规定，哪怕是违反了形式要件依然应该认定为违法而非犯罪，直言对于完税价格在跨境电商单货限值以下的虽然存在向海关推送的“三单”不一致事实，但行为人主观故意是为实施低报价格偷逃税款，涉案商品的实际买家也是国内个人消费者，实际占用个人年度采购额度，可以认定为符合跨境电子商务零售进口的范畴，属于低报价格的走私。

　　四、一些建议

　　公安机关“疑罪穷追”的办案逻辑是我们治安环境良好的基础，我们不能苛求一个以追诉犯罪思维为主的执法部门首先站在为嫌疑人开脱的角度审视案件。加之当前我国缉私系统人少案多矛盾突出，一个经办单位往往同时侦办多宗重大案件，加上走私案件本身涉案主体多，行为链条长，涉案资料庞杂繁琐，导致案件侦办异常复杂。既然我们不能奢求公安机关这一秉承入罪惯性思维的部门承担为犯罪嫌疑人出罪或减罪的主要责任，那么检法部门甚至法律制定者就应该及时关注电商走私刑事适用的问题。

　　社会主义法治建设，要求政治效果、社会效果、法律效果相统一，在跨境电商走私犯罪的打击范围与量刑尺度方面，应从立法初衷出发，立足法益核心，及时化解司法实践中的认识分歧。打击走私犯罪应深度结合经济社会发展大局，此时的反走私综合治理，就不仅仅只是打击的问题，而更是需要深度结合经济发展、六稳六保等国家部署，秉持刑法谦抑性，克制立案冲动，从行政合规、刑事合规等多角度进行制度探索，避免一打了之的简单粗暴，努力促进海关监管体系完善和反走私治理能力的提高。

律师简介

　　江志杰，北京大成(广州)律师事务所顾问，大成刑委会委员。毕业于西南政法大学，从事缉私一线执法工作17年，曾主办及协办海关总署督办的一系列大要案件。擅长走私案件辩护、海关行政案件代理、企业刑事合规制度建设等。