顾明君 | 房卡类棋牌游戏平台开设赌场案的十大辩点

　　2018年前后，房卡类棋牌游戏的开发如雨后春笋，掀起了棋牌游戏行业的波澜。玩家可以通过微信、QQ等社交渠道邀请好友，分享创建的房间号(房卡)，进入指定的游戏房间，好友之间约战竞技。玩法也是对线下打牌的真实模拟，玩家不仅感到新鲜还可以邀请自己亲朋好友一同游戏，更加安全放心。此类游戏，玩家先在平台上充值，获取对应数量的虚拟钻石、金豆等，在创建房卡时平台会自动扣除固定数量的钻石，玩家充值获得的钻石只限于创建房卡，不具备兑换货币的功能。

　　近日，笔者代理了一起房卡类棋牌游戏平台开设赌场案。2019年1月，宋江、吴用、李逵等人筹备建立梁山泊软件科技有限公司，开发了一款“108梁山麻将”的房卡类游戏APP。在运营推广环节，主要通过招募代理推广该APP，APP主要靠玩家充值钻石获利，普通玩家购买钻石1元1颗，代理购买钻石1元3颗，该APP产品一经推出深受梁山市民喜爱。运营后，宋江参考其他同类竞争产品的做法，在APP源代码内增设了“休闲场”、“排位赛”的玩法，即游戏结束后有战绩排名和分值统计。部分代理利用自己购买的钻石开通房卡，组织玩家在APP平台打麻将，游戏结束后根据战绩即分值来计算输赢，并通过私下建微信群发红包的方式结算赌资，代理从中抽头渔利。2019年5月至2021年6月间，宋江等人通过APP充值钻石，获利共计300余万。检察机关以开设赌场罪对宋江等人提起公诉。鉴于宋江等人的行为横跨《刑法修正案十一》，根据法律规定属情节严重，法定刑为五年以上有期徒刑。现根据庭审情况，结合个案事实，总结此类案件的十大辩护要件，与大家探讨交流。

　　一、平台的合法性

　　1.APP开发和运营是否具备合法手续。此类网络平台APP推向市场必须办理相关审批手续，营业执照、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证等相关手续缺一不可。“108梁山麻将”APP均按照要求办理了上述手续及证书，其中部分员工的证言证实该产品在2019年就已研发成功并完成公测，等待手续齐备后才投入运营，证实该平台有别于常见的网络赌博平台，宋江等人一开始就是严格按照合规要求打造该APP产品。

　　2.软件源代码是否取得著作权证书。梁山泊公司编写相关源代码后，经中国版权保护中心审核，由国家版权局正式颁发计算机软件著作权登记证书。说明房卡类棋牌游戏属合法产品，软件技术和产品本身是中立的，如平台方尽到了网络监管的基本义务，不宜为下游代理组织赌客利用房卡赌博的行为承担刑事责任。

　　3.是否符合网络赌场的几种法定情形。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》两个司法解释的规定，网络开设赌场主要包括以下几种情形：(1)建立赌博网站、应用程序并接受投注的;(2)建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的;(3)购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的;(4)参与赌博网站、应用程序利润分成的;(5)担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的。“108梁山麻将”APP与上述情形唯一沾边的是能否认定为“建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博”，纵观全案证据宋江最多是和代理谈充值优惠以及给予推广返点，从未明确提及代理组织赌客在平台赌博，因此宋江等人与代理之间并没有形成开设赌场的犯意联络。代理组织玩家在开设的房卡中打麻将，麻将结束后玩家发红包结算输赢、代理抽头渔利等平台方均不参与，无法认定宋江等人和代理之间存在开设赌场的共同行为。

　　4.与同行业类似平台有无差异。笔者登录手机应用市场搜索房卡类棋牌游戏，市场上类似的APP产品有成千上万种，运营推广、收益模式等均大同小异，说明此类APP完全是向社会开放的一般公众产品。判断APP是游戏娱乐产品还是赌博平台，关键还是要看平台方是否介入到赌博活动，与代理有无开设赌场的犯罪共谋，有无教唆或组织玩家赌博的客观行为，以及APP平台是否从赌博活动中非法获利。

　　5.充分考量被告人设立平台的初衷。鉴于本案属于网络犯罪，在以审判为中心的司法理念下，公安机关应当特别注重电子证据的搜集和固定，如各被告人之间、被告人和代理之间的微信、短信记录，予以证实宋江等人明知代理在实施组织赌博活动，仍积极发展代理招募赌客。但令人遗憾的是卷宗中没有一份此类电子证据，只靠证明力较弱的两个代理的言词证据指证宋江，显然不符合此类网络案件应建立在以客观证据作为支撑体系的指控要求。据法庭调查，宋江等人均是各技术领域高学历的专业人才，响应国家“大众创新，万众创业”的号召，放弃了之前上市公司高薪待遇，走上了自主创业道理，他们计划待“108梁山麻将”APP有了一定网络流量之后，增设快递服务、送餐服务、购物服务等多个板块，打造娱乐和生活一体化的便民软件APP。说明宋江等人在创建APP时既无开设赌场的初衷，也无开设赌场的犯意。

　　二、被告人的主观心态

　　1.APP平台有无尽到网络监管义务。“108梁山麻将”APP按照网络监管的要求，在首页位置24小时滚动提示“禁止赌博”，尽到了网络监管的基本义务。类似于宾馆有提示“禁止黄赌毒”，但如有旅客偷偷在宾馆房间吸毒、卖淫、赌博，宾馆经营者显然不构成容留他人吸毒罪、容留他人卖淫罪、开设赌场罪。同样的道理,涉案APP有禁止赌博的提示，参与打麻将游戏的玩家有义务遵守平台的规则，玩家在平台打麻将后私下结算赌资，此时APP只是客观上被玩家用作赌博的工具而已，和前述宾馆经营者一样不应承担刑事责任，两者之间的区别仅仅是一个是线下实体空间，一个是线上虚拟空间，背后的法理是一致的。

　　2.APP平台客服信息反馈问题。涉案APP为了让玩家有更好的体验感，专门开通人工客服功能，每次代理充值买钻时客服都会专门发送禁止组织赌博的风险提示，又一次印证平台方主观上是排斥、反对玩家利用APP进行赌博活动的。

　　3.有无采取必要技术性监管措施问题。涉案APP对玩家赌博活动采取了一定限度的技术监管措施，当代理或玩家向客服反馈“有人删除微信”、“拒绝发红包”等疑似赌博相关信息，平台方会对关联代理及玩家进行技术性封号处理。此类案件，APP平台采取了技术性封号措施，再一次印证平台方没有开设赌场的主观犯意。

　　4.是否符合推定明知的情形。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了可以“推定明知”的几种情形：(1)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;(2)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;(3)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;(4)其他有证据证明行为人明知的。回归到本案，涉案APP运营时从未受到监管部门的警示，收益来源仅是充值钻石的费用且房卡收费低廉。案发后，相关人员不仅没有删除服务器后台数据，反而在公安机关未注重客观电子数据搜集时，多次申请对手机、电脑、服务器进行数据恢复或提取，用以证实各被告人之间、被告与代理之间从未就赌博问题进行过沟通联络，最终达到自证清白的目的，这些都反映出被告人没有开设赌场的主观故意。

　　5.关于主观故意的证明标准问题。鉴于此类案件不同于常见的网络开设赌场案件，平台方不直接组织、介入赌博活动，因此要证实APP平台具有开设赌场的主观故意，应适用严格的证明标准，同时遵守以下几个证据规则：(1)客观证据优先的规则，应调取大量微信聊天记录、服务器后台数据等，不宜以个别同案犯或代理的言词指证作为指控的核心证据，否则这样的证据体系非常脆弱单薄。(2)口供补强规则，经辩护人法庭交叉询问原指证宋江的部分同案犯均无法还原在侦查阶段的笔录指证内容，概括一下要么不了解、不清楚、不明白，一问三不知，要么就是听到别人说过平台有人赌博这种只言片语，口供的客观性严重存疑，因此这些指证口供在没有得到有效客观证据补强的情况下，不能作为定案的核心支撑。(3)孤证不定案规则，卷宗中有大量事实都是孤证，如宋江有没有和代理见过面、开通排位赛战绩积分功能的目的是否是为了方便玩家结算赌资等等，只有单方陈述这一孤证，再无其他证据印证。(4)全面取证规则，案件中有罪推定的痕迹明显，公安机关未按照全面取证的原则规范搜集证据，如有两个代理指证宋江让他们招募赌客，双方有微信聊天记录和转账记录，宋江对此予以否认，坚称代理提供的微信名“猎狐”并非自己。笔者庭前用自己的手机搜索“猎狐”发现该微信仍然存在，公安机关可以很容易通过该微信号查到注册手机号、开户人以及绑定的身份证、驾驶证以及银行卡，来进一步印证代理指证属实还是宋江的辩解属实，但这些调查工作均未开展。当时梁山市有十几款类似的APP平台，该代理也参与了其他类似平台的赌博活动，因此“猎狐”极有可能是其他平台的人员或代理，极有可能是案件颠覆性的反证。对此类疑点不排查、不核实，轻信言词证据极有可能让案件游走在冤假错案的边缘。(5)排除经验法则，控方认为涉案APP中参与赌博人员众多，平台方不可能不知情，这实际上是用经验法则代替举证责任，经验事实和法律事实之间必须通过证据架起桥梁。经验事实基于立场、位置、角度的不同往往会严重偏离法律事实。

　　三、APP的运营模式

　　1.招募代理推广APP是否违法。房卡类的棋牌游戏的普遍推广模式就是招募代理，给予代理更大的充值优惠，让代理发展玩家在平台游戏娱乐，代理赚取钻石充值差价。此种APP的推广方式本身并不违反法律的禁止性规定。即使平台方事后知道代理后续招募玩家在平台赌博，也不能将平台方定为开设赌场罪，事后知情不能和事先共谋画上等号。

　　2.熟人打麻将还是陌生人配对是否属于开设赌场的判断标准。控方指证宋江等人构成开设赌场罪很重要的逻辑之一就是玩家在可以选择免费的如QQ麻将等平台游戏，为何偏要选择需要充值的涉案APP，是因为涉案APP是熟人游戏，赌资结算有保障。事实上，笔者认为房卡类棋牌游戏有着比随机匹配玩家的一般棋牌游戏具有更多优势，更能满足玩家需求。如微信登录，快捷方便，不需实名认证的繁琐;私密的空间内，建立好友包房，避免了与陌生人之间的纠纷和摩擦，相比于传统棋牌室，无需等待随机匹配时间，随时随地可以打一局，游戏结束后还可以分享到朋友圈炫耀战绩。另外，麻将游戏具有地方属性，各地有各地的规则，房卡类棋牌游戏根据地方麻将规则编写代码，更符合当地居民喜好。现在人们生活节奏逐渐加快，可以利用琐碎的碎片时间来进行适当打牌娱乐放松，房卡类棋牌游戏更符合人们的生活需求。正是具备以上优势，房卡类棋牌游戏往往比免费大众游戏平台更具吸引力。司法机关不能推定开房卡打麻将的就是熟人赌博，只有陌生人随机匹配的才是正常游戏娱乐，其实这只是不同的产品满足不同的需求。房卡类棋牌游戏要在腾讯、网易这些游戏巨头垄断中夹缝求生，只能选择错位竞争，差异化玩法。因此，房卡类棋牌游戏只是一种商业模式，这种商业模式是中性的，模式本身并无好坏之分。如果有人利用此种游戏模式组织赌博、私下结算赌资，根据罪责自负的原则，平台方并不构成开设赌场罪。

　　四、APP的收益模式

　　1.充值钻石不等于赌资。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。本案中，代理或玩家充值的钻石其法律性质不属于上述规定的赌资，玩家在开房卡进行打麻将游戏时，平台方会自动扣除一圈8颗钻石，类似于实体茶舍、棋牌室收取固定金额的包间服务费。玩家打麻将结束后，在代理的统一组织下在微信群发红包，发送输赢红包才是案件的赌资，结算赌资是通过微信群完成的，不是通过涉案APP平台完成的，是两个平台、两个载体，是玩家打麻将游戏结束后的线下行为。

　　2.消耗钻石不等于抽头渔利。抽头渔利指基于玩家与庄家的不同位置，根据博弈的统计概率论，庄家按照输赢结果抽取一定比例作为利润。控方认定涉案平台充值钻石收益300余万属于非法获利，等同于赌场抽头渔利。但笔者认为消耗钻石开房卡不能解释为抽头渔利，消耗钻石是平台方收取的固定网络服务费，是国家有关部门颁发证书允许的收费项目，和玩家输赢结果、微信群发红包金额并不挂钩，APP平台不从赌资结算中获利。因此，消耗钻石认定为非法获利缺乏法律依据，将消耗钻石直接认定为抽头渔利，已经超越了文义解释、扩张解释的边界，成为了典型的类推解释。

　　3.钻石不具备兑换货币、结算赌资的功能。涉案平台APP充值的钻石只能用于开设房卡，不退还、不兑换，不具备结算赌资的功能。如平台以钻石作为筹码和结算的工具，游戏结束后通过平台方用钻石统一结算赌资，则才能认定为平台方构成开设赌场罪。

　　五、休闲场、排位赛、上下分等问题

　　1.休闲场、排位赛等功能定位。房卡类棋牌游戏平台在网络空间也分为普通大厅和包间，普通大厅游戏等待时间长、游戏体验感都不如包间，休闲场则属于VIP包间性质。打麻将娱乐结束后平台会显示房卡内玩家的战绩排名，可转发至朋友圈。因此，休闲场、排位赛的功能定位是缩减游戏的等待时间，增加游戏娱乐的趣味性，几乎所有网络游戏都具备这些功能，否则APP将没有市场竞争力。如大家熟知的《王者荣耀》手游里排位赛是重要的玩法之一，也是实力的象征。在普通的匹配模式中熟练英雄积累经验并且达到一定等级和相应数量的英雄即可进行排位赛来证明自己的实力，并且还能获得钻石的奖励，排名越靠前钻石奖励越多。休闲场、排位赛这些功能都是中性的，技术是中立的。

　　2.上下分裁判功能。涉案APP中有较大争议的是上下分的裁判功能，即平台给代理开通权限，由代理对房卡内玩家的战绩进行调整分值，控方认为该裁判功能属于结算赌资。事实上，房卡类棋牌游戏都存在掉线、卡顿、技术故障等问题，有时也存在着玩家认为作弊的事情，导致战绩积分出现误差，所以平台给代理开通权限可调整战绩积分，以保证战绩排名的公平公正。因此，平台开通上下分裁判功能的目的是克服技术故障，保障竞技公平，而非授权代理帮助玩家结算赌资。

　　3.如何看待技术型中立帮助行为。技术型中立帮助行为是指外表上看中立无害的互联网等技术服务和业务，客观上却又对他人的犯罪行为起到促进作用的行为。在现代生活中，技术在社会生活中的作用越来越大，技术渗透到社会生活的各个方面，甚至连犯罪也离不开技术的支持。尤其是在互联网技术成熟发达的当今社会，社会的正常运转更是依赖网络。那么，能否以技术中立为由对技术中立帮助行为出罪呢?这是一个极具争议的问题,最典型的当属快播案。笔者认为对于技术型中立帮助行为是否入罪，依然需要回归共犯理论，从客观不法层面入手，以中立帮助行为的中立性、日常性等自然属性为限缩依据，对中立行为所提供的帮助在帮助的意义上作实质限缩的解释，排除共犯不法构成要件。不可否认休闲场、排位赛、上下分裁判等功能可能会被代理用于组织赌博、计算赌资。但APP平台未与代理进行犯罪共谋、不参与赌博活动，即使事后知情，根据中立帮助行为、片面共犯等刑法理论，也不宜承担开设赌场的刑事责任。比如微信群，在本案中切实发挥了结算赌资的作用，但微信平台和代理、赌客没有开设赌场的犯罪共谋和共同行为，只是客观上被用作犯罪工具，不构成共犯关系。同理，涉案APP平台开发的休闲场、排位赛、上下分裁判等技术只是客观上被代理、赌客用作赌博工具，和最终赌博危害结果之间只存在事实上的因果关系，而不存在刑法意义上的因果关系，不属于共犯范畴。网络犯罪案件的归责原则和范围不宜任意扩张。

　　六、涉案金额的认定

　　1.能否认定充值的钻石全部被用于开房卡赌博。正如前述涉案APP分为普通玩家和代理，其中代理就有上百家，如公安机关广泛取样、达到50%以上，找到的代理全部承认招募赌客消耗钻石开房卡赌博，则基本可推定平台充值金额的非法属性。但如果公安机关、检察机关仅仅依据其中个别代理的指证，推定其他所有代理都实施同样的招募赌客赌博行为，显然这种指控达不到精确指控的证据要求，属于以偏概全或不完全归纳。因此，在APP存在大量普通玩家和合法代理的情况下，应通过电子证据等区分哪些是正常游戏消耗的钻石，哪些是赌博活动消耗的钻石。假定即使宋江等人构成开设赌场，其涉案金额仅应按照到案的两个代理的金额认定，而不是全部认定，这是以审判为中心诉讼模式下证据裁判的基本要求。

　　2.是否应当扣除APP开发和运营成本。假定即使宋江等人构成开设赌场，其涉案金额也应当扣除开发成本和运营成本。法庭调查查实，梁山泊公司系依法成立的软件公司，开发APP软件源代码等均依法取得版权证书，公司系取得网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证才正式运营，说明该公司不是为实施犯罪而成立的公司，即使在运营中有监管失职等，计算违法所得时应扣减APP开发和运营成本。如有证据证实被告人成立公司就具有开设赌场的意图，则对犯罪成本不予扣除。

　　3.技术、客服等人员的工资和奖金是否属于违法所得。基于梁山泊公司设立目的的合法性，技术、客服人员从不接触代理，不参与平台的运营，从事的均是公司日常本职工作，按劳取酬，其工资和奖金不应被认定为赃款。

　　七、开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪的定性之争

　　涉案APP如构成开设赌场罪，法定刑为五年以上有期徒刑，无法适用缓刑;如构成帮助信息网络犯罪活动罪，则法定刑为三年以下有期徒刑，可以适用缓刑。

　　1.宋江等人自始至终未与任何开设赌场嫌疑人密谋、建立、研发、经营运作赌博网站等一系列违法活动，未参与公司客户赌博网站的利润分配。

　　2.宋江等人对于代理招募玩家线上赌博、线下结算的明知程度较低，且较为概括和笼统。

　　3.《刑法修正案(九)》规定明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关开设赌场罪共犯认定的规定是司法解释，且仍以存在犯意联络、共同行为等作为前提条件。根据罪刑法定主义的要求，在法律对相关行为另有规定，尤其司法解释加重对被告人处罚的，原则上应当排斥司法解释的适用，故宋江等人的行为即使构罪，宜依法认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

　　4.认定开设赌场罪背离罪责刑相适应的刑法原则。宋江等人对APP中发现的赌博活动行为进行了风险提示和技术性封号措施，即使采取的措施没有效果，其主观方面也是放任的间接故意或过失，主观恶性较低，社会危害性较小，认定帮助信息网络犯罪活动罪可以实现罪责刑相适应。

　　5.认定开设赌场罪背离我国共犯法理。技术提供行为分为两种情况：一种情况是，明知他人实施犯罪，双方之间经意思联络后提供技术支持。此时，对技术提供者依据共犯理论，成立帮助犯。另一种情况是，技术提供者与他人没有意思联络而提供技术的，依据我国的共犯理论，不成立片面共犯，而构成帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪在此场合的功能是克服共犯理论中无法处罚片面共犯的障碍，以有效打击网络空间普遍存在的提供片面帮助的行为。涉案APP的运营显然属于后一种情形，不成立片面共犯，而单独构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　6.案件检索分析。经检索相关判例，司法实务中关于此类案件的主要处理方式有以下几种：(1)以(2021)浙0624刑初64号刑事判决为代表的“闲逸棋牌”案，认定APP平台方构成帮助信息网络犯罪活动罪。(2)以(2021)皖0603刑初86号刑事判决为代表的“来来淮北麻将”案，认定APP平台方不构成犯罪，但认定代理构成开设赌场罪。(3)其他案例，公安机关对APP平台以帮助信息网络犯罪活动罪移送审查起诉，检察机关作存疑不起诉处理。可以看出，当前司法机关对此类案件处理方式差异较大，司法裁判尺度不统一，不利于司法公正。案件的判决结果将影响成千上万各房卡类棋牌APP的命运。

　　八、主从犯的认定

　　本案中，检察机关认定宋江系主犯，吴用、李逵等客服和技术人员系从犯。笔者认为即使案件构罪，宋江也应当被认定为从犯。

　　1.分案处理还是并案处理。控方认为如果宋江也是从犯，案件将没有主犯，于法无据、于理不合。笔者当庭提出这只是因为司法机关分案处理，导致案件出现没有主犯的“假象”，如果将几十个代理和宋江等人并案公诉、审判，显然代理才是开设赌场的始作俑者，宋江最多被认定为提供了赌博工具，不参与赌博利润分成，所起的是次要或辅助作用，和代理的作用相比应当被认定从犯。

　　2.“大从犯”、“小从犯”的概念。为说服合议庭给予宋江缓刑机会，笔者当庭提出“大从犯”、“小从犯”的概念。“大从犯”是放到整个赌博活动链之中，以代理作为参照物，代理招募赌客赌博、线下结算赌资抽头渔利，是开设赌场发起者，作用明显是主犯;但宋江在整个平台运营环节仅仅为赌博提供了网络空间、技术支持，属于帮助犯。“小从犯”是放到梁山泊公司层面，以客服、技术人员为参照物，宋江是梁山泊公司负责人对接业务，和从事客服和技术工作的吴用、李逵地位和作用相对更大，如认定涉案APP在整个大案件中起次要作用，则吴用、唐小龙则属于从犯中的从犯，即“小从犯”。因此，将APP平台包括宋江在内的所有人员都认定从犯情节，对“小从犯”适用更大的从宽处理幅度，符合法律、法理。

　　3.主从犯的法律区分标准。参考《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：(1)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;(2)受雇参与赌场经营管理并分成的;(3)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;(4)参与赌场管理并领取高额固定工资的;(5)提供其他直接帮助的。本案中，与涉案APP相关的只有上述第(1)项，为赌博活动提供了虚拟网络场地、为私下结算赌资提供战绩积分参考，属于典型的帮助行为，依法应当认定为从犯。

　　九、涉案财物的处置

　　1.违法所得的罚没范围。梁山泊公司经营收入不宜全部作为赃款罚没，前述涉案金额认定中已予以陈述，不再赘述。另补充，控方需举证APP平台明知存在赌博活动的时间节点，以此节点作为罚没款计算的起点。

　　2.作案工具的没收范围。梁山泊公司多名被告人被扣押多台手机和电脑等产品，但卷宗中没有相关电子证据勘验和提取记录，说明上述电子产品并非作案工具，属于被告人日常生活使用，不属于没收范围，应当发还被告人。

　　十、办案程序问题

　　1.强制措施是否合法适当。宋江等人被刑事拘留后，并没有被依法在24小时内羁押至看守所，而是次日带至办案点指定居所监视居住。根据法律规定，采取指定居所监视居住需“更为适宜”，公安机关、检察机关应出具材料和说明，解释为何办理此类案件指定居所监视居住比刑事拘留更为适宜，否则被告人、辩护人有理由怀疑指定居所期间部分言词指证证据的客观性。

　　2.对代理的追捕追诉和并案处理。代理为了抽头渔利，招募玩家在平台赌博，线下为玩家结算赌资，属于典型的开设赌场行为，但卷宗材料中没有任何代理被追责的证据材料，应申请检察机关予以追捕追诉和并案处理。一方面，通过补充卷宗查找APP无罪或罪轻的线索;另一方面，通过并案处理突出代理的主犯地位，APP平台方的从犯地位。

　　3.侦查程序是否合法。案件中个别代理通过照片辨认，辨认出宋江就是向其推广APP的人员，但该照片系宋江多年前的身份证照片，其体貌已发生较大变化，辨认的客观性和证明力存疑。另外，宋江向法庭反映其在指定居所监视居住期间，侦查人员曾带一名男性见了他，其怀疑侦查人员让辨认人(代理)事先见到了被辨认对象(宋江)。笔者当庭申请法庭进行主证复核，以进一步提示合议庭要更加关注、慎重对待案件中暴露出的证据问题。

　　刑法是善良人的大宪章，它保护着善良人的法益不受犯罪所侵害;刑法更是犯罪人的大宪章，它保护着犯罪人的人权免遭错误指控的侵害。刑辩律师在代理此类新类型开设赌场案件中，应深入了解行业特点、运营模式和司法裁判动态等，本着罪刑法定、证据裁判的原则开展精细化、立体式辩护工作，在定罪、量刑、财产处置等多方面切实维护被告人的合法权益。

律师简介

　　顾明君，北京大成(南京)律师事务所董事局董事、高级顾问。

　　顾明君律师原系江苏省十佳公诉人、南京市十佳公诉人、江苏检察公诉人才、全国检察机关精品课程讲师，办理、审批过数百件经济犯罪、金融犯罪、贪污贿赂犯罪、知识产权犯罪案件，具有出色的交叉询问、举证质证、法庭辩论等庭审掌控能力和实战经验。

　　自执业以来，深耕于刑事辩护、刑民交叉案件处理、企业刑事合规、企业刑事控告维权、上市公司反舞弊调查协作等领域，荣获第三届“大成杯”全国诉辩大赛全国总冠军荣誉。代理了多起重大、疑难、复杂刑事案件，部分案件取得了撤销案件、取保候审、不起诉、免于刑事处罚、宣告缓刑等良好效果，最大限度地维护了委托人的合法权益。