杨帆 | 量刑事实的举证责任及证明标准

　　摘要

　　随着认罪认罚从宽制度的全面实施，量刑辩护在刑事辩护中的重要性更加凸显。研究量刑辩护首先要研究的就是与量刑事实相关的举证责任及证明标准。正确理解各类量刑情节的举证责任及证明标准，对于提高量刑辩护质量、实现有效辩护具有重要意义。

　　一、相对独立的量刑程序对量刑辩护的影响

　　证据是诉讼的灵魂，是一切审判活动的基石。我国刑事诉讼法第55条明确，定罪量刑的事实都要有证据证明。所谓定罪事实，是指与作出是否符合犯罪成立条件的认识、判断活动相关联的事实。按照我国刑法理论通说，定罪事实也称为符合犯罪构成要件的犯罪事实。我们常说的“四要件”或者“三阶层”理论，实际上解决的就是定罪的问题。而量刑事实是指对被告人应当处以何种刑罚的认识、判断活动相关联的事实，通常也称为量刑情节。

　　过去很长一段时间里，我国刑事审判活动中定罪和量刑是“合二为一”的，也就是说在审判中同时解决被告人的定罪和量刑的问题。这种模式下法庭调查和辩论的重点更多放在定罪问题上，即庭审主要解决被告人罪与非罪的问题，而与量刑有关的事实或情节成了法庭顺便解决的问题，量刑问题长期被边缘化。在该审判模式主导下，不少辩护人并不十分重视量刑辩护。例如，针对被告人的量刑情节、量刑种类和量刑幅度，一些辩护人很少会提出针对性、专业性的辩护意见。

　　2010年10月1日，“两高三部”颁布并施行了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，标志着全国范围内开始量刑程序改革。2012年修改的《刑事诉讼法》吸收了量刑改革的成果，确定了相对独立的量刑程序。具体表现为，法庭调查开始分为定罪部分调查和量刑部分调查，举证和质证环节先对定罪部分进行证据出示与质证，再对量刑部分进行证据出示与质证;法庭辩论部分也分为定罪部分辩论和量刑部分辩论。前半部分控辩双方围绕罪与非罪、此罪与彼罪展开辩论，后半部分围绕影响量刑的各种法定、酌定情节以及具体的量刑幅度展开辩论。相对独立的量刑程序对刑事辩护提出了更高的要求，过去很多辩护人在量刑辩护中提不出自己的主张或观点，仅仅简单罗列各种量刑情节，笼统的请求法院从轻或者减轻处罚。这种做法远远满足不了量刑辩护的要求，尤其是在认罪认罚从宽制度全面实施的今天。当85%以上的案件都适用认罪认罚从宽制度时，重视量刑辩护对实现有效具有更加积极、现实的作用。进一步讲，学习、研究量刑事实的举证责任及证明标准，对于提高量刑辩护质量、实现有效辩护同样具有积极、现实的意义。

　　二、量刑事实的举证责任分配

　　1764年贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》这本书中首次提到了无罪推定的原则。贝卡利亚认为“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。自此，无罪推定成为世界许多国家刑事诉讼的基本原则之一。我国刑事诉讼法第12条规定的未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。也被认为是无罪推定原则在我国刑事诉讼中的具体体现。无罪推定原则进一步阐述可以解读出两层含义：第一、控诉方承担证明被告人有罪的责任;第二、当证明有罪的证据不充分或者存疑时，应当做有利于被告人的解释。在定罪和量刑“合二为一”的庭审模式下，实践中很少会去考虑无罪推定原则的适用范围。但是当相对独立的量刑程序确立后，我们不禁要考虑无罪推定原则在量刑程序中还能否适用?

　　我国刑事诉讼法第51条明确，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。也就是说无论公诉案件还是自诉案件，刑事诉讼法都只确定被告人有罪的举证责任由检察院或自诉人承担，量刑中的举证责任分配问题，法律没有明确规定。笔者认为，不能想当然地认为量刑事实的举证责任分配与定罪事实的举证责任分配一样。主要理由如下：第一、从逻辑上讲，无罪推定原则适用的前提是被告人“未被确定有罪”，而量刑程序开始的前提是被告人已经被认定或者假定为“有罪”。无罪推定的基础已经不存在，因此控诉方承担举证责任的基础也就不存在;第二、尽管我国刑事诉讼法第52条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”但在司法实践中，侦查机关、公诉机关对犯罪嫌疑人、被告人具有的从轻量刑情节很少会主动收集、调取和出示。从功利主义角度分析，侦查机关甚至包括公诉机关其诉讼职能定位实际上更倾向于追诉犯罪。因此，对犯罪嫌疑人、被告人有利的量刑情节，控告方缺乏收集、调取的动力。所以实践中，控告方主动出示从轻量刑的证据是比较困难的。

　　基于上述原因，量刑事实的举证责任不可能像定罪事实的举证责任那样完全要求控告方承担。笔者认为，要正确理解量刑事实的举证责任分配问题，应当从具体量刑情节中进行分析。最高人民法院、最高人民检察院于2021年07月01日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定，量刑基本步骤为：1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;3、根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。通过该规定可以看出，在确定基准刑中的“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”属于定罪与量刑相重合的事实，学者张吉喜在其《量刑证据与证明问题研究》一书中将其称为非纯正的量刑事实。比如在常见量刑情节中如犯罪形态、共同犯罪中的主从犯等都属于既影响定罪也影响量刑的情节。对于此类量刑事实，因为本身包含了定罪事实的认定，因此就应当按照刑事诉讼法第51条规定，由控告方承担举证责任。例如，在寻衅滋事罪中，对于寻衅滋事的次数这类影响量刑的事实，就应当由控告方承担举证责任。再例如，认定被告人是否属于犯罪既遂时，对于是否既遂也应当由控告方承担举证责任。

　　与非纯正量刑事实相对应的是纯正量刑事实。从字面意思可以理解，所谓纯正量刑事实是指只影响量而不影响定罪的事实。例如常见量刑情节中的自首、立功、累犯、前科等情节。对于此类量刑事实，理论及实务界普遍认为应当采取“谁主张、谁举证”的原则，即控告方对主张加重处罚的量刑事实承担举证责任，辩护方对从轻处罚的量刑事实承担举证责任。从世界范围看，即便是采取定罪与量刑程序绝对分离的国家，在量刑事实的证明责任分配上，基本上也奉行“谁主张、谁举证”的原则。例如，英国就规定，根据普通法及相关法律的规定，应被告请求而引出的减轻责任的问题，由被告方负担证明责任。我国无论理论界还是司法实践中，针对量刑事实也都遵循“谁主张、谁举证”的原则。例如，对被告人是否存在累犯、前科这类加重处罚的量刑事实，控告方如不能举证，则不应当认定被告人具有累犯或前科情节;同样的，对于被告人具有立功、自首等从轻处罚的量刑事实，则辩护方应承担举证责任。需要注意的是，有一些从轻量刑的事实需要辩护方在刑事诉讼中主动促成，例如退赃、退赔、认罪、悔罪等情节。从这个意义上讲，辩护人在量刑辩护中应该采取更加积极主动的辩护策略为当事人争取合法权益，而不应消极地进行防御性辩护。

　　三、量刑事实的证明标准

　　众所周知，犯罪事实清楚，证据确实、充分是刑事案件的证明标准。那么，该标准是否适用于量刑事实的证明标准呢?笔者认为就像量刑事实的举证责任与定罪事实的举证责任有差异一样，量刑事实的证明标准与定罪事实的证明标准同样存在差异。

　　证据确实、充分的概念最早源于2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定第5条明确，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分，并且该条款还对证据确实、充分做了进一步的解释。该条款在2012年刑事诉讼法修改时被修改成了刑事诉讼法第55条第2款的内容，也就是刑事诉讼法关于证据确实、充分的具体规定。值得注意的是，同样是在该规定第5条，明确规定了对被告人从重处罚的事实要满足证据确实、充分的标准。2010年“两高三部”在印发“两个证据规定”的通知中明确，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。也就是说死刑证据规定关于对被告人从重处罚的事实要达到证据确实、充分的标准，同样适用其他刑事案件。

　　并且，我国刑事诉讼法司法解释第72条第2款对刑事案件的证明标准也做了进一步的补充，“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准”。

　　根据上述证据规定及刑事诉讼法司法解释可以确定，对被告人从重处罚的量刑事实，其证据应达到确实、充分的标准。例如，控告方指控被告人具有累犯或者前科等从重量刑情节时，关于累犯或者前科的证据就应当达到确实、充分的标准。

　　由此可知，从轻处罚的量刑事实其证明标准被排除在确实、充分的证明标准之外。按照体系解释方法，可以得出从轻处罚的证明标准应当低于确实、充分的证明标准。但是低到什么程度，刑事诉讼法和司法解释均没有做出规定。目前，理论界的普遍观点是，对于有利于被告人的量刑事实，达到优势证据的标准即可。在司法实践中，对于从轻量刑的事实，其证明标准确实也不需要达到确实、充分。例如，辩护人主张被告人系初犯、偶犯，只要控告方没有提出被告人具有累犯或前科的证据，就应当推定辩护人关于被告人系初犯、偶犯的辩护观点是成立的。再例如，关于被告人认罪、悔罪的辩护，在达到优势证据的标准时都应采信，而不必达到确实、充分的证明标准。

　　四、小结

　　以上是笔者对量刑事实的举证责任及证明标准进行的一些思考与总结。认罪认罚从宽制度的全面实施对量刑辩护提出了更高要求，辩护工作实际上从审判阶段已经前移到审查起诉甚至侦查阶段。从辩护技术上看，辩护人必须要提出明确的量刑辩护意见，甚至对量刑的种类和幅度都必须提出明确的请求。因此，学习、研究量刑事实的举证责任及证明标准，对于提升量刑辩护质量、实现有效辩护具有重要意义。对于那些需要辩护方承担举证责任的量刑事实，辩护人应积极与侦查机关、检察机关以及审判机关沟通。对于能够证明犯罪嫌疑人、被告人从轻的事实，应当及时收集、调取证据，必要时申请司法机关协助调取。有些案件辩护人还需要与当事人或家属充分沟通，积极促成或者创造一些从轻量刑的情节。例如，认罪认罚、退赃、退赔、达成刑事和解等。许多时候促成一些从轻量刑情节的过程本身就是化解矛盾的过程。例如，人身损害犯罪中，在案件定性没有争议的前提下积极促成当事人及家属对被害人的赔偿，争取被害人或者其家属谅解，对于当事人变更强制措施以及最后的量刑都会产生十分积极的影响。

律师简介

　　杨帆，北京大成(石家庄)律师事务所专职律师，业务领域刑事辩护。专注于刑事辩护、刑事合规、刑事申诉与国家赔偿、刑事自诉与控告。