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前 言
2023年1月18日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)向社会征求意见。总体看来，征求意见稿梳理过往关于办理知识产权刑事案件一些具体规定，结合司法实践以及《刑法修正案(十一)》的新规进行了补充性的规定，明确法律术语的含义。这些解释与说明将进一步指导司法实践，统一标准。
个人认为对知识产权犯罪司法解释不但要按照罪刑法定、罪责一致等基本原则而且还要遵循部门法的基本原理，合理保护各种法益，从而形成衔接有序、层次分明的知识产权保护体系。
有鉴于此，笔者认为应当提高知识权犯罪刑事追诉的标准，其中提高犯罪金额势在必行。
一、简介
征求意见稿关于假冒注册商标罪、侵犯著作权罪的第一条、第九条规定非法经营额与违法所得额(以下统称为犯罪金额)仍然沿用2004年司法解释的标准“五万”与“三万”元的标准(其它数额类似)，增加两年内多次假冒注册商标或侵犯著作权违法所得二万元或者非法经营三万元的为情节严重。
征求意见稿第四条第三款关于销售假冒注册商标商品罪、第六条第三款关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识与第九条第三款关于销售侵权复制品“情节特别严重”“违法所得数额巨大”的犯罪金额标准按照“情节严重”金额的十倍。相比而言于2004司法解释的标准提高了一倍(原来规定系五倍)。
征求意见稿第七条第(一)项规定假冒专利违法所得十万元和非法经营额二十万元以上属于情节严重，与以前规定相同。第七条第(二)项规定假冒专利给专利权人造成直接经济损失三十万元以上属于情节严重，相比以往规定的五十元万元减少了二十万元。
征求意见稿第十三条关于销售侵权复制品罪，沿用以往规定违法所得数额在十万以下的应当认定为违法数额特别巨大。增加销售金额在二十万元以上，以及两年内多次销售侵权复制品违法所得在五万元以上或者销售金额在十万以上的行为属于情节严重。
征求意见稿第十四条关于侵犯商业秘造成权利人损失额三十万元以上或者违法所得额三十万元以上跟此前相关规定相同。增加一年内以不正当手段获取商业秘密三次以上的和二年内因实施侵犯商业秘密的行为受过行政处罚二次以上，又实施侵犯商业秘密行为的情形属于情节严重。
二、提高追诉标准符合罪刑均衡原则
我国刑法第五条规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这就是罪刑均衡原则又称罪刑相适应原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性相适应、刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。其基本含义是：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪。正确适用这一原则，必须以行为的社会危害性为基础，又适当考虑行为人的人身危险性。1
因此入罪门槛过低会产生很多负面影响，有违罪责刑均衡的基本原则。
1.犯罪金额过低与不符合经济发展现状
从宏观方面讲，2004年我国国内生产总值136515亿元，全年全国农村居民人均纯收入2936元，城镇居民人均可支配收入9422元2;2020年全年国内生产总值1015986亿元，全年全国居民人均可支配收入32189元，农村居民人均可支配收入17131元，城镇居民人均可支配收入43834元。3
这些数据说明，十多年的经济发展使人民收入增加，原来通违法犯罪获得五万元，可能相当于城镇居民五年的收入，而现在只相当于一年多的收入。犯罪数额作为评价社会危害性的参考指标之一，从某种程度上来讲2023年的非法经营额五万元的社会危害性已经比2004年小很多。
2.罪刑不均衡
侵犯知识权罪不仅是危害经济管理秩序的犯罪行为，也是一种侵犯财产权的犯罪。在设定知识产权犯罪刑事追诉标准时，不但要考虑知识产权保护政策要求，而且也要参考其他经济犯罪追诉标准，从而体现罪刑均衡。
同理，我国关于侵犯财产犯罪的刑事追诉标准也是不断变化，从而适应经济发展水平。以盗窃罪为例：
盗窃罪刑事追诉数额的调整是根据经济发展水平、人民收入水平不断变化。
3.刑法修正案(十一)实施以后最高人民检察院、公安部对追诉标准进行了修订，普遍提高了涉及经济犯罪的追诉标准。
2022年4月《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(也提高了许多经济犯罪的追诉标准。比如违法发放贷款罪的追诉标准由原来的100万提高到200万，信用卡诈骗罪中“恶意透支”的标准由原2万元提高到5万元，保险诈骗罪由1万元提高到5万元。
诚然，犯罪金额知识产权追诉的参考标准之一，但是犯罪金额是犯罪社会危害性的直接体现，因此参照2022年追诉标准的变化，知识产权犯罪中涉及商标、著作权、专利的追诉标准也应当相应的提高，从而体现罪刑均衡。
三、提高追诉标准有利于民事保护、行政执法与刑事司法衔接，有利有创造公平竞争的市场环境。
1.部门法加重惩罚侵权人
近年来我国《商标法》《著作权法》《专利法》《反不正当竞争法》都做了较大篇幅的修订，总体上体现为加强了权利人的保护，提高了侵权人的法律责任，法律还规定对于恶意侵权的侵权人了惩罚性赔偿制度。
如果说在2004年我国知识产权各部门法对侵权人民事赔偿责任规定较少，责任轻。那么当时加强知识产权刑事司法保护有一定的合理性。
但是在按照现行的法律制度，侵权人民事责任大幅提高的情况下，刑事司法保护应当保护必要的谦抑。
2.行政机关加强知识产权保护
近年来，立法机关加强知识产权立法不仅使行政机关处罚侵权人于法有据，而且行政执法程序的健全也更有利于政机关履行职责。行政机关立案调查、行政强制以及行政处罚以及配套的强制执行都有法可依。比如《行政强制法》出台为行政机关采取行政强制提供依据，国家市场监督总局就出台了《市场监督管理行政处罚程序规定》，国家版权局出台了《著作权行政处罚实施办法》，国家知识产权局也出台了《专利行政执法办法》并且出台证据规则、侵权认定指南、行政调解指南等配套的规章制度。
这些制度都有力保障了权利人的基本权益，为权利人维护知识产权提供了指引。
3.知识产权行政执法部门对违法经营五万元以下与五万元以上的侵权行为有处罚权。
以《商标法》(2019年)为例，第五十七条规定工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。
违法经营 “五万元”以上本身属于行政机关执罚的范围以内，商标法也对赋予行政机关对违法行为人处以五倍以下的罚款。这样的经济责任与罚金刑的处罚标准基本一致。“五万元”本就属于行政机关的事权范围内，刑罚是一种更加严厉的法律责任，处罚那些情节更加严重的侵权行为。因此，提高标准既符合事权一致的原则，也符合刑法谦抑性，这样刑事司法不轻易地介入经济生活，给违规企业一个改过自新的机会。
比如入罪的门槛过低则可能导致刑事手段插手经济纠纷，权利人热衷于寻求刑事手段处理知识产权纠纷，忽视了民事手段的自我救济以及行政保护措施。
4.刑事手段谨慎介入，有利创造公平商业竞争环境
知识产权竞争是企业之间进行商业竞争的基本手段，这些竞争手段既包括企业自身的创新发明，也包括利用诉讼的手段打击对手，当然刑事诉讼的手段也不例外。
在现行民事救济、行政保护手段足以保护权利人的情况下，刑事手段对知识产权犯罪保持必要的谦抑有利于营商环境建设。因为按照中国现行的刑事诉讼制度，刑事强制措施对企业打击的程度远远超出平常人想像。一旦刑事立案成功，就意味着对企业、企业高管、核心员工甚至股东可能会受到最严厉的人身、财产的限制措施。刑事诉讼可以穿透民事诉讼被“原告就被告”管辖制度，可以穿透行政处罚案件行政机关属地管辖原则。刑事立案会使异地公安机关异地执法，企业负责人会受到异地审判、长期羁押，案件可能久拖不结。
实践中，跨区的异地执法行为会产生很多不良社会影响，存在很多问题。之所不赞成这类执法行为主要原因有两个方面：其一，知识产权纠纷本身就有很强的专业性，部门立法时某些问题本身就存在较大争议，实务中知识产权的权利本身也存在一定的不确定性(除了商标权、发明专利权经过专业部门审查以外，商业秘密、著作权还需要佐证)。这些专业问题可能超出刑事执法人员的认知范围。
其二，侵犯知识产权犯罪相对于其他经济犯罪来讲是轻罪，在民事、行政程序中还有较大的调和空间，行政机关也有专业执法力量。能够通过民事救济与行政途径解决的纠纷，建议通过民事与行政途径解决。
公安司法机关对于刑事程序的启动应当谨慎，不能将刑事手段作为企业竞争常用的手段。
因此刑法设置合理的门槛将轻微的知识产权侵权行为还政于行政机关，既节约了司法资源，又为涉案企业提供了改过自新的机会，为企业合规整改提供机会。这也有利于行政机关履行职责，统一监管，有利于建立公平竞争市场环境，有利于全国统一大市场的建立。
四、建议
提高部分知识产权犯罪追诉标准(侵犯商业秘密除外)，将入罪的门槛提高，比如参照《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》相关罪名追诉标准调高一倍，将征求意见稿及非法经营额、违法所得额或者销售金额增加一倍，比如第一条第(一)项规定假冒注册商标非法经营额十万元，违法所得额六万元属于情节严重。
另外，鉴于侵犯知识产权罪入罪门槛提高，对于情节特别严重的情形仍可能参照之前五倍的标准。
赞同将多次实施侵犯知识产权获利较多或者经过行政机关行政处罚后屡教不改侵权行为规定为犯罪行为。
注 释
1 陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第67页。
2 参见：中国2004年国民经济和社会发展统计公报载于http://www.gov.cn/ztzl/2005-10/10/content_75715.htm
3 参见：国家统计局中华人民共和国2020年国民经济和社会发展统计公报http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202102/t20210227_1814154.html
律师简介
盛锋律师，北京大成(上海)律师事务所合伙人，华东政法大学法律硕士，熟悉中国行政管理部门与司法机关案件办案流程，对于外资企业、进出口贸易、企业刑事法律风险防范与处理方面有丰富的经验。执业以来，主要从事刑事辩护、知识产权管理、反不正当竞争、合规管理等工作。为国内外多家企业提供犯罪预防，产权保护、技术许可以及企业合规管理专项法律服务，办理了多起有重大影响刑事案件。
