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导语
职务犯罪案件中常会遇到单位负责人利用个人及单位职权便利收受利益相关方“回扣”“好处费”，进而建立单位“小金库”的情况，这部分用于单位公务支出的资金应当如何处理是司法实践中的一个难点和疑点，主要问题包括：如何判定用于公务支出?用于公务支出的金额是否应当从犯罪数额中扣除?用于公务支出的金额是否应当退缴?
蒋健律师团队代理辩护的一起公职人员受贿案件就曾面临上述问题，最终通过司法判例检索并结合对相关法律规定的体系论证，进行了有效辩护。以下是辩护律师在办案过程中对上述问题的一些思考和实践总结，供各位同仁参考和讨论。
案情摘要
A某任职某事业单位负责人期间，鉴于单位公务接待资金不足，非法收受利益相关单位、个人的“回扣”资金共计220余万元，并将其中部分资金交单位财务部门用于单位公务接待费用。
问题一：如何判定用于公务支出?
司法实践中，监察机关办理涉嫌贪污贿赂犯罪案件必然重点关注涉案资金的来源和去向，对涉案资金是否用于公务支出进行判断和核实。通常，办案机关会从三个维度进行调查、取证：
第一，根据被调查人供述，调查核实相关公务支出是否真实发生的，即是否存在财务凭证、证人证言等证据证明确实支出了该款项。
第二，确认被调查人的受贿款项与该公务支出的对应关系，即相关公务支出的资金确实来源于被调查人的受贿款项。
虽然钱款属于种类物，一般难以查清其具体流转过程，但办案人员可通过调查该公务资金的来源、存储方式、支出流程、相关票据及他人的证言等证据来综合判断受贿所得是否用于公务支出，只有证明公务支出资金确实来源于受贿款项，才能认定受贿款项用于公务支出的情节。
第三，还需注意“用于公务支出”必须是合法的公务支出，即相关公务支出必须被用于与单位职能、正常运转相关的公共开支，而非为个人谋取私利或为某单位谋取额外“福利”，否则存在法院不予认定的风险。
具体到笔者团队代理的此案中，案卷中有确实充分的证据证明，A某将收受他人“回扣”中七十多万元直接交给单位财务管理，用于单位日常公务接待报销，该类报销虽然超过了规定的报销范围，违反了财务管理制度，但其资金用途确系为单位利益支出，因此最终被认定为公务支出。
问题二：用于公务支出的金额是否应当从职务犯罪数额中扣除?
(一)司法实践对于“用于公务支出”的一般处理
2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《贪污贿赂解释》”)第十六条第一款直接规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”
这一点也得到了较多法院判决的支持，如：(2015)洛刑一终字第26号判决中[1]，法院认为从受贿人叶某甲收受他人财物并将财物置于其实际控制之下开始，其受贿行为已经完成，其将受贿的2万元款物用于单位公务开支只是其对受贿款物的事后处理方式。
因此，实践中对于收受他人财物后，又将赃物用于单位支出的情形，一般不影响受贿罪的认定，也不能将其从受贿金额中予以扣除，但是可在量刑时进行酌情从轻处理。
(二)“用于公务支出”金额不作为个人受贿金额的情况
虽然上述司法解释规定“用于公务支出”不影响受贿罪的认定，但需要注意该认定仍建立在一个基本的前提之上，即行为人“出于受贿的故意”：
1.收受他人“贿赂”而又用于公务开支，需特别注意审核行为人是否系“出于受贿的故意”，可注意以下几点：
第一，是否全部或主要的贿赂资金都用于公务相关支出;
第二，贿赂资金是否与个人资金分开管理、使用;
第三，行贿人、受贿人、单位其他相关人言词证据所反映的主观认知。
2.代表单位意志接受他人行贿款并用于公务的，应认定为单位受贿罪。
受贿款项用于单位公务支出也是单位受贿罪的重要特征，但能否认定为单位受贿罪的核心在于行为人收受贿赂是否代表单位的意志、单位的主要领导人之间是否达成合意、利益是否由单位整体共享，如(2014)深中法刑二终字第629号案例所示：
吴某光受贿罪案中，受贿人吴某为某职训中心主任，其收取受贿款后告知部门科长董某款项来源，并告知其准备将这笔钱作为单位经费的补充。法院认为，吴某的个人意志在一定程度上可以视为单位意志，且其曾告知单位其他中层领导，应予认定吴某光在收受贿赂后具有用于单位支出的主观意愿，且本案的资金也的确用于单位公务支出，故本案定性应为单位受贿而非个人受贿。
3.监察机关办案实践中，有些案件中用于公务支出的受贿金额可能仅按违纪程序处理，移送起诉时不认定为受贿罪金额。
笔者团队在大量检索相关案例及与监察调查员的沟通过程中发现，监察机关调查取证的受贿金额与移送起诉的受贿金额往往不一致，其中就有将用于公务支出的受贿金额按违纪程序处理而不移送起诉的情况。
究其原因是该部分事实的证据大多是主观证据，相关供述反复不定，很难锁定被调查人是否系出于个人受贿故意，且可能还会涉及单位受贿问题，因此选择将复杂问题简单化处理。
问题三：“用于公务支出”的钱款是否应当由被告人退缴?
“用于公务支出”的受贿数额应当由谁来退缴的问题对受贿人是否能够足额退缴赃款影响重大，直接关系到对受贿人认罪认罚态度的判断，也将在很大程度上影响受贿人的量刑结果。特别是在受贿人将较大数额的受贿款项用于公务支出的情况下，如认为不应由受贿人退缴，将大大减轻受贿人退缴赃款的资金压力，更有利于受贿人积极配合认罪认罚、及早足额退缴受贿款。
针对该问题，目前司法实践中主要存在三种观点：
第一种观点认为应当由单位予以退缴，单位是该笔资金的实际使用者和受益者，因此该笔资金自然应当由单位进行退缴，要求受贿人予以退缴则有失公平。
第二种观点认为应当由受贿人进行退缴，是否用于公务支出只是受贿人收受钱款后对受贿款的处理方式，既不影响受贿罪的认定，也不影响受贿金额的认定，自然也不影响退缴数额的认定。如受贿人收受钱款后，将部分钱款赠送给自己的好友使用，难道应当向其好友追缴该部分受贿款吗?这显然是不符合常理的。
第三种观点则认为，该部分用于公务的受贿钱款无需进行追缴。因为该部分钱款已经用于国家公务活动，相当于已经以另一种形式上交了国家，因此后续无需再进行追缴并上交国库了。
实际上在笔者团队办理该案过程中，检察官和法官对于该问题也存在分歧。检察机关认为用于公务支出的部分不需要予以追缴，因此在审查起诉阶段未要求受贿人对该部分金额予以退缴。但法院认为，该部分资金也应当由受贿人退缴，并因此认为受贿人尚未足额退缴全部赃款。
结语
笔者团队在审查起诉阶段介入代理A某受贿案，通过会见了解到当事人存在将自己受贿所得的部分款项用于单位接待报销的有利情节后，立即进行相关论证和检索，并向检察机关提出补充调查取证申请，撰写专项法律意见，向办案机关提出应将该部分用于单位开支的款项在个人受贿金额中予以扣除的法律意见。经过与检察院、法院多次沟通，针对办案机关的反馈情况和案件发展，辩护律师及时调整辩护策略，提出即使无法扣除，也应在量刑时予以特别从宽对待，最终律师辩护意见被采纳，当事人获得较轻量刑结果。
虽然司法解释对“用于公务支出”的处理进行了明确规定，但是案件情况千差万别，并非所有的案件都符合该司法解释规定的情形，辩护律师在具体案件中还需要仔细研判，如确实无法改变受贿罪认定或受贿数额认定的，也应与法检机关充分沟通，争取最大程度地的从轻处理。
注 释
[1] 类似判决还有(2017)皖13刑终255号××受贿案。
律师简介
蒋健，执业19年，大成高级合伙人、北京大成 (成都) 律师事务所业务二部(刑事)主任、全国律协企业合规法律专业委员会委员、四川省法学会诉讼法学研究会理事、四川省律协刑辩协会副会长、成都市律协刑事法律专业委员会副主任，单独或带领团队律师办理各类刑事案件1000余件，办理某庭审实质化示范案件，被央视纪录片《法治中国》收录为践行庭审实质化改革的辩护人典型。
蒋健律师团队专注于刑事法律服务，其团队成员包括有过法官、检察官、刑事警察工作经历的律师多名，具有丰富的刑事辩护经验。
团队业务除刑事辩护之外，还以刑事合规、区块链法律服务为重点业务方向，已形成一整套专业化、标准化、流程化的企业刑事合规法律服务体系，也为多家区块链科技公司、行业高净值人群提供区块链相关法律服务。
安亚峰，北京大成(成都)律师事务所专职律师，北京大成(成都)律师事务所公益委员会委员，成都市未成年犯管教所执法监督专员，成都市成华区、郫都区司法局公益法律顾问。
曾任职人民警察8年，拥有丰富的刑事司法和刑事侦查实践经验。办理刑事 案件300余件，含数十起复杂经济类案件、职务犯罪案件及新型网络案件，办案经验丰富。
邹静，北京大成(成都)律师事务所律师助理，西南政法大学刑事诉讼硕士研究生。
擅长办理各类刑事案件以及涉案企业合规整改案件，从业以来帮助多位当事人及涉案企业取得良好的辩护结果。
