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前 言
近年来，违法发放贷款罪已然成为银行业务领域的高发罪名，严重扰乱了国家金融市场秩序。而理论界和实务界对违法发放贷款罪的罪名界定宽泛，对“国家规定”认识不一，导致“国家规定”泛化为“银行制度”，金融机构变相拥有了国家立法权。授信实践中，银行制度规定和实践操作存在脱节，“高效率”“控风险”的双重目标难以同时兼顾，“支持民营经济发展”的政策与“民营企业管理失范”存在矛盾等一系列问题，致使公检法三机关在罪名适用上存在一定程度的认识分歧，授信人员极其轻微的工作瑕疵都有被倒追刑事责任的法律风险。本律师团队近期成功代理了某大型银行违法发放贷款罪一案，检察院最终对涉案当事人作出了不起诉决定。笔者将结合此次办案经验，浅析违法发放贷款罪的司法适用现状，针对存在的问题提出相应的优化路径。
一、违法发放贷款罪的司法适用现状
(一)“国家规定”泛化为“银行制度”
《刑法修正案(六)》将违法发放贷款罪“违反法律、行政法规的规定”的表述修改为“违反国家规定”。这一概括性规定，导致实践操作存在一些困难。很多判例一言以蔽之，只谈行为人违反了国家规定，而不将相关国家规定列明，以至于违反前述银行相关内部规定是否属于“违反国家规定”，司法界尚未形成比较统一观点。
从内涵上而言，《刑法》第九十六条规定：“违反国家规定，指的是违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中进一步明确：“国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。”依据上述规定，违法发放贷款所违反的国家规定仅包括法律、国务院行政法规等，不应当包括银监会制定的《个人贷款管理暂行办法》、中国人民银行制定的《贷款通则》等以及银行内部规定。
而从外延上而言，因为贷款业务的授信审批需要较强的专业性和操作性，全国人大或国务院难以直接作出明确细化的规定，国务院下属的金融主管部门(如中国人民银行、银监会等)根据全国人大或国务院颁布的《商业银行法》等原则性规定所作的细则性规定或其他行业指导性规定、操作性规定，是《商业银行法》要求商业银行审慎经营原则的拓展性规定。
司法实践中，一些法院将违反国家规定扩大理解为银行内部规定。如此一来，金融机构变相拥有了国家立法权，化身为立法机构。而不同金融机构的授信标准也各不相同，难道构罪要件也要随之变化?倘若以银行内部规定为构罪标准，那势必会导致同案不同判的混乱局面。
(二)“现实困境”难以实现“制度初衷”
初始制度构建时，制定者总是尽量将制度精细化，意图通过打造“全覆盖、零死角”的操作规则，实现严格极致的审慎防控，达到全流程“0风险”。例如总行制度要求授信业务人员负责授信业务受理、客户调查、分析评价、授信决策、授信实施、授信后管理与问题授信管理、资产管理等各项授信业务活动，其中仅客户调查就覆盖了企业人员信息、经营信息、财务信息等几十项具体项目。高标准、严要求，导致制度趋于“理想化”。
而当制度施于现实时，理想化的假设根本无法适应现实业务的需求，出现制度和现实脱节。银行工作人员落实上述严格审查义务存在诸多困难：
其一，核查手段有限，现有的核查能力难以达到制度要求的高标准。例如审计报告、他项权证等资料的核查，由于专业性较高，银行授信人员无法完成实质审查，仅能做到形式审查。为保证真实性，授信人员有理由信任第三方和国家机关作出的结论和信息。若存在第三方机构、国家机关与借款人串通造假现象，以银行的核查能力很难发现资料中的虚假。
其二，权责不等，有责无权，制度对授信人员责任认定过分苛求。商业银行贷款应当实行审贷分离、分级审批的制度，前、中、后“三台分离”、各司其职，职责权力仅集中负责某一环节的工作内容。而制度却要求授信人员对整个贷款真实性负责，只要最后贷款收不回来，即倒推授信人员履职失范，并苛以刑事责任。如此权责不等，责任风险扩大化的问责方式，极大压制了授信人员的工作积极性，造成无法履职、不敢履职的困境。
(三)“高效率”“控风险”难以同时兼顾
商业银行作为市场经济中的商主体，经营活动必然需要追求效益最大化。信贷是银行的核心业务和主要的盈利来源，在业绩考核和同业竞争的压力下，银行必须通过“高效率”来完成任务指标。授信审批实行分级管理，三台分设背景下每个岗位各司其职，每个环节均有时间限制，客户经理、风险经理以及机构负责人之间的工作相互衔接，均是在上一环节的资料基础上进行评估分析。审批过程要求避免重复考察、重复审贷、重复贷后检查等问题，通过分工合作、岗位制衡，实现各岗位职责互不交叉重叠。
“高效率”的同时需要“控风险”，面对大量的监管和风控要求，金融机构总是倾向通过渗入到方方面面的规章制度来保障资金的安全性。然而对于银行人员在落实严格审查义务时，具体应当严格到什么程度，笼统概念居多。倘若要求他们穷尽所有手段去完成核查工作，这势必需要投入大量的时间、财力、人力。退一步讲，每笔贷款均存在风险，再好的担保策略、调查方案都不能确保一笔贷款百分之百地按期收回本息。
(四)“支持民营经济发展”与“民营企业管理失范”的矛盾
支持民营实体经济发展，实现金融业务的普惠是当前各地政府倡导的业务方向，尤其是对民营、中小企业的金融支持早已纳入国家发展战略，但是民营企业，尤其是中小企业，管理欠规范，经营风险大，相对而言系不良贷款的高发群体。而且有少数企业试图骗取政策红利，利用虚假报表蒙蔽银行骗取资金支持，导致银行审查难度加大，面临的风险也随之增大，银行业频频出现“有风险即有刑责”怪象。基于趋利避害的保险思维，银行普遍存在傍大款现象，导致脱离企业真实经营需求去授信放贷，真正需要资金的小微企业陷入贷款难、融资贵。尽管此种做法符合银行的工具理性，但却与支持民营经济的初衷相悖离。从法律层面而言，我们应充分认识到犯罪手段花样迭出，再完美的制度也无法预测犯罪，其终归具有滞后性，不能过于苛责银行相关人员发现其诈骗手段，避免陷入“有风险即有刑责”的怪圈。
二、办理违法发放贷款罪案件的应对策略
(一)顶层设计：统一入罪门槛
义务是承担责任的前提，更是克以刑罚的基础。作为银行工作人员而言，从事放贷工作所遵守的义务应当是明确的，法无明文规定不为罪，这是法治的应有之义。我国刑法在设定本罪时使用了“违反国家规定”这一词语，而相关“国家规定”并不完备，且其中的某些条款规定得过于原则、概括，造成了制度真空局面。因此，合理界定“国家规定”的范围，统一违法发放贷款罪的入罪门槛，已成为当务之急。
第一，制度回归现实，明确违规和违法的界限。制度的生命力在于执行，立法机关应当明确并统一违法发放贷款罪的司法认定标准，进一步强化刑罚的确定性和可预期性，即便是依据下位法，或是银行的内部规定，亦应当合理设定违反信贷规程的制度门槛，避免扩大认定“违反国家规定”的倾向。既要确保给行为人设定的义务明确具体，也要考虑现实困境，确保制度的现实可行性和操作性。
第二，与时俱进，动态调整制度体系。银行依据制度开展日常经营活动，同时制度又随着现实情况不断被调整和完善，银行制度必须与时俱进，因地制宜，因循守旧只会导致丧失生命力和引领作用。为此，银行需要根据自身特点建设与其相匹配的制度体系，并确保所设制度能够有效运转。从商业银行总行而言，应统一业务管理制度，按照规范模板，建立符合风险控制标准和操作实际的业务规程、风险控制要点、岗位设置、相应的内控职责要求。同时应注意针对机构特点和历史发展路径，对不同银行分类施策。根据及时性原则，对标银行经营管理情况不断地补充调整，避免制度僵化，尽可能识别风险漏洞，确保各项制度能够落地实施，减少授信业务的风险。
第三，讲求控制效率和风险，合理权衡成本和效益的关系。既要避免片面追求高速度，对重要业务与事项、高风险业务领域，要舍得投入必要的控制成本;又要避免苛求控制效益，切勿设计的授信程序繁琐，管理刚性有余但缺少灵活变通，导致执行难度大、效率低。
银行和监管部门要着眼于从根源上防范和化解金融风险，加强内部约束，厘清各部门的权责边界。授信人员要树立依法合规意识和程序至上意识，坚守合规底线，压实一线责任，防止出现监管真空和漏洞，提升履职透明度和规范性，从根本上解决以信任代替管理、以习惯代替制度、以情面代替纪律的问题。同时，提高金融机构违规违法的成本，尤其针对近年来出现的常见问题，要加大处罚力度，提高警示和震慑作用，减少职务寻租空间，守住授信风险的底线，实现效率与合规并行。
(二)底层逻辑：合理评价“严格审慎义务”
司法人员应当尊重商业银行作为市场主体的自主性，从思想上彻底摈弃有罪推定的错误思维，充分考虑银行工作人员审查过程中存在的主客观困难。
第一，秉持刑法谦抑性原则。从追求效益最大化必然面临正常的商业风险、失职被骗是否防不胜防等实际情况出发，参考行业惯例，运用体系解释等方法合理界定“严格审慎”的含义，把本罪与正常商业冒险行为、谨慎的金融创新行为、轻微的工作失误、一般性违法行为、防不胜防的“失职被骗行为”区分开来。避免陷入机械援引和适用严格审查条款的误区，不能简单粗暴地从“造成商业银行重大损失结果”机械倒推相关工作人员对借款人偿还能力等未尽到严格审查义务。相反，应当尊重刑法谦抑性原则，合理评价和适用“严格审慎”标准。在心中形成一个符合客观实际的“标准”，并严格依据此标准对“严格审查义务”进行解释。
第二，商业风险存在的必然性。商业银行作为一个市场经济中的商主体，其经营必然存在风险。既然每一笔授信业务均存在商业风险，就不能因为有风险存在即认定风险经理存在失职行为。若是正常的商业风险，则不能由银行或银行的某个员工来承担最终责任。因从，当银行出现贷款损失时，需要严格界定这种损失是正常的商业风险还是因授信人员的过错导致。若授信人员穷尽其审查权限范围内所有方式去尽职调查也无法识别虚假材料，则不应认为其构成违法发放贷款罪。
第三，以“理性正常人”的评判为参考。“理性正常人”的评判标准应综合考量案发时的实际情景，以一个普通的银行授信人员在面对同等情况下的所作所为为参照。若一般人在当时的情势之下均会做出相同决策，说明犯罪手段极其高明、难以辨别，则不能对某个授信人员过分苛责要求其识别风险，应当认定其在案发当时已在其职责范围内尽到了合理的严格审慎义务。
第四，组织各行专家，多维角度充分论证。银行犯罪问题专业化程度较高，仅靠司法人员难以解决，尤其是对“严格审查义务”，应当严格遵守到什么程度，有着不同的把握尺度。实践中的争议焦点主要集中在金融机构认为授信人员已尽职免责，但司法机关仍认为构成犯罪的局面。笔者认为，弄清楚“尽职免责”究竟谁说了算，就应当做好金融机构和司法机关的衔接。对于疑难问题，可组织各行业专家进行论证，积极听取立法者、司法者、政策制定者和执行者等多角度的专业见解，充分平衡实践中此类案件法理和情理的关系，实现法律效果、政治效果和社会效果的不断统一。
(三)以案为鉴：适时引入刑事合规
各家金融机构应当以案为鉴，深刻反思，及时查漏补缺，牢固树立“内控优先、合规为本”的经营理念。同时秉持以“当下改”促“长久立”，积极响应国家号召，狠抓员工监管，提升操作风险监测预警能力，完善内控合规管理。通过多措并举、举一反三，营造“筑牢防线、守好底线、不越红线”的风险管理文化，实现教育、预防和惩处相结合，构筑起员工“不敢违规、不能违规、不想违规”的长效机制。
1.全面排查内控缺陷，聚焦问题多发环节，明确重要业务的风险控制点和管理措施，增强系统关键节点的刚性控制，及时发现、堵塞和消除新的管理漏洞和风险隐患，完善授信全流程工作机制。
2.理清贷款发放程序，加强合规体系建设。通过改善内控环境，从源头管控刑事风险，确保资金安全，明确授信资料真实性核查标准，以实现效率与合规并行。
3.强化内控文化建设，采取有效措施提高从业人员合规意识、风险敏感性和风险防控能力，包括：开展“以案说法”警示教育，强化第一道风险防范，优化授信审批体制机制，加强企业信用风险业务存续期监控管理，严格押品准入、价值认定和重评管理等。
4.严肃内部问责，切实增强惩戒威慑效果，抓早抓小，丰富监测手段，强化风险的整体性和前瞻性分析与评估。针对重要岗位的关键人员，建立更为严格的异常行为排查机制，倒逼从业人员增强风险意识和规矩意识，保证内控管理横向到边、纵向到底、不留死角。
综上所述，在办理违法发放贷款罪这一类案件时，应当充分考虑现实的司法困境，不能唯结果论。当务之急是细化“违反国家规定”的具体标准，明确罪与非罪的界限，统一入罪门槛，合理评价“严格审慎义务”。金融机构应当适时构建刑事合规，完善内控合规管理，将法律知识和专业知识相贯通，兼顾司法制约和银行自主性、效益最大化的经营理念，在政府干预和尊重市场规律之间找寻最佳平衡点，切莫让本罪成为悬在银行工作人员头上的一把达摩克利斯之剑!
律师简介
马俊，北京大成(太原)律师事务所主任，山西省律师协会副会长，山西省法学会刑法学研究会副会长，北京大成刑事专业委员会副主任，中国政法大学法律硕士学院兼职导师，长江商学院EMBA37期校友。太原市人大代表、太原市人大法制委员会委员。
